对合同生效中“意思表示真实”要件之思考
俞华权、滕聿江、史明钊
内容提要：在《合同法》的修改过程中，较为令人关注和较有争议之处，包括这么两个：一是合同效力类型之调整；一是关于欺诈和胁迫。⑴这两个问题均涉及到合同的效力问题。但上次对合同生效之判断标准，大家似乎都无甚疑义。此次学界在民法典草案起草中，对此也关注甚少。笔者对我国当前判断合同生效要件中的“意思表示真实”一项，略有不同之观点。值此民法典草案讨论之重要时刻，特此抛转引玉，以求教于同仁。
关键词：生效 意思表示真实 意思表示一致
由于新《合同法》对合同生效要件并未有任何规定，则依据一般法理，对于合同生效之判断仍应适用《民法通则》的有关规定，也就是第55条的三项要求：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或社会公共利益，法学界对此基本是持同一观点的。⑵在这三项要件中，笔者认为将意思表示真实更换为当事人达成合意，即意思表示一致为宜。
要讲明其中缘由，先让我们弄清意思表示、意思表示真实与意思表示一致的含义。意思表示，是表意人将欲成为法律行为的意思，表示于外部的行为。⑶它由三要素构成：即效力意思、表示意思和表示行为。效力意思，是意思表示人欲使其表示内容引起法律上效力的内在意思要素。而表示行为，是用以表达行为人内在意思的方式。通过表示行为表示于外部的意思即为表示意思。也就是，由表示行为将内在的要表达的效力意思变为外在的表示意思。当表意人的表示行为真实地反映了其内心的效力意思时，称为意思表示真实。⑷而意思表示一致，是指双方或多方的外在表示意思达成了合意。至于各方意思表示是否真实，则在所不问。
那么，为什么将意思表示真实一项变更为当事人意思表示一致或达成了合意呢？
一、意思表示真实作为生效要件易让人困惑，在实际上其功能已经被架空。
大家知道，《民法通则》是1986年制定的，当时对合同生效的标准，是与旧合同法的有关内容相配套、相一致的。旧合同法中，将意思表示不真实，危害较大而需要干预之欺诈、胁迫和乘人之危等统统定性为无效。对于非恶意之重大误解和显失公平作为例外，单独定性为可变更或可撤消。因此，从逻辑上讲，除了两类例外，其它不真实被判为无效并无不当。这也符合立法将意思表示真实作为生效要件之预想。将欺诈、胁迫和乘人之危定为无效，自有当时之原因，此处无讨论之必要。需要关注的是，如今新《合同法》第50条第2款，已将上述三类无效情形变更为了可变更或可撤销的了。但与之相配套的意思表示真实标准，却并未有任何相应的变化。这样一来，如果现实中发生了欺诈、胁迫或乘人之危时，当事人或法院、仲裁机构势必要先依生效要件对此类行为进行判定，再在此基础上结合其它规定作出处理，而不可能直接依其它规定处理。否则还要此生效要件何用？可麻烦产生了，因为其它规定写明是可变更或可撤销的。大家会说，那自然应依新的特殊规定了。如果是这样，是否表明在对欺诈、胁迫、乘人之危等意思表示不符类型的判定上，不再由意思表示真实要件决断呢？我想应该是这样的。上述三种不真实，在合同法及其它规定中已有较明确之表达，依其足矣！
那意思表示真实一项，如今之管辖内容还剩有哪些呢？笔者认为已经没有了，仅剩了个空架子。我们对照一下《民法通则》和新《合同法》有关无效与可变更或可撤销之相关规定可以明显看出，《民法通则》第58条中无效民事行为中“一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为”之规定，如今已放在新《合同法》第54条第2款之可变更或可撤销的民事行为中了。其它明文规定的无效行为，以生效要件之其它两项规定可以管得了，根本无需意思表示真实插手。而主要设想由意思表示真实规范之三类表意严重不符的行为，可以说，已经与重大误解、显示公平同处于无效之例外规定了。这样一来，连本来最需要意思表示真实管辖之无效行为，都已放归当事人自主选择处理，成了例外，难道说还有什么不真实之意思表示需要由其来直接判断为无效的吗？重大的行为均已放开不直接干预，其它未列出之轻微不真实之行为却仍以意思表示不真实决断为无效，岂不显得难以理解吗？因此，在合同生效标准上应有所变动，免得引起体系上之不顺与适用上之误解。
二、合同可能经历的诸阶段来看，将其作为可变更或可撤销之审查标准似乎更为恰当。
笔者认为，合同可能经历之阶段，粗略来分，大致有四个：成立、生效、纠纷、效力变化。合同之成立，系指当事人意思表示一致，达成了合意。成立与生效是略有不同的两个阶段。成立了，可能因不符合法定的生效要件而并不生效。而生效除了成立外，还要有其它因素，如当事人具有相应民事行为能力，不违反法律或社会公益，经批准、登记或符合当事人双方的约定等。成立制度表现当事人意志，体现的是自由原则；生效制度体现的是国家对合同关系肯定或否定的评价，反映的是国家对合同关系的筛选和干预。合同的成立与否，由当事人自由决定，这一点异议不会很大。关键是生效制度中国家干预这一点。干预到什么程度，什么时候干预，都是值得深思的。在此笔者认为，可将国家干预、评价之诸阶段均归为效力制度管，而将生效制度作为效力制度中之一部分，或将生效制度扩大到国家干预之全范围。因为，国家的干预活动并非仅及于生效一个阶段，而且及于此后之其它阶段。将之表述为效力制度似乎更易于接受。
如此认定的话，合同各阶段将由两个制度予以调整，一是成立制度，一是效力制度。在效力制度中又可包括对生效与否之认定和效力瑕疵之评价。其中绝对生效与否之认定，可基于生效要件（不包括意思表示真实）判断。这是基于法律政策上之考虑。因为，凡影响合同效力的均系可能直接损害社会公共利益的，使其无效，利于维护社会公利。至于意思表示真实与否等可能存有瑕疵之合同，由于其一般损害的是私人利益，法律不便直接决断其无效，国家也不便直接干预。所以，此一阶段上不应该将意思表示真实放于生效要件中。那么什么时候可以干预私人利益呢？当然是私人希望国家干预时最适宜了。由于欺诈、胁迫等均属于不自愿之意思表示，是否有欺诈和胁迫唯当事人自己知道。如果受欺诈或胁迫一方自己不主张，法庭或仲裁机构是无权主动介入和干涉的，也是难以干涉的。所以，即使国家想干预也难以达到其目的。因此，当当事人间产生纠纷，主动要求干预时，国家干预才有了基础，也才需要对意思表示真实与否进行认定，从而作出决断。此时适用意思表示真实才可谓“人尽其才”，恰到好处。换言之，除了绝对生效与否认定之外，其他诸种情形，如合同效力是否完全，如不完全，又达到了什么程度，是需要变更还是撤销，以及是否是效力待定之情形，能否再对效力予以追认等，均可由效力瑕疵评价制度予依认定。
其次，合同之上述各阶段并非必经，而是可能经历。从现实来看，生效合同中有无瑕疵合同（绝对有效）和有瑕疵合同（相对有效）之分。有瑕疵一般就认为是意思表示不真实的一类。此类合同当事人又分为两类，不主张合同有瑕疵和主张存有者。由于根据“准主张，谁举证”之原则，主张瑕疵之一方有举证证明之责任，所以结果又有两种，即有证据证明和无证据证明。最后，无论法院还是仲裁机构，只可能对有证据证明之类予以认定，并按当事人要求和法律规定，对合同作出变更或撤销之裁判。由此，从可能到结果确被认定意思表示不真实的机率为1/8。如果仅针对此1/8之可能，而不顾7/8之不可能，将意思表示真实提前到生效阶段，而非安排在纠纷产生确需认定之阶段，将过分扩大其支配之时间范围，干扰本不需要其规范之诸多合同，徒增法律之成本，良费社会资源。
再次，像书面、盖章等只应是证据要件，而不应提升为生效要件一样，表意真实也只应作为可变更或可撤销之要件，而非生效要件。因其并非生效所必需。而作为要件，对于国家来说是最迫切，最需要其介入之“入口”，否则不应定为要件。而法律在生效判断之时，不提意思表示真实与否，并不限制其在此后各阶段对真实意思与否之探寻。况且，将意思表示真实置于纠纷认定和解决阶段，也并不会给国家、社会和个人带来多少不利。
如果将意思表示真实作为可变更或可撤销之要件，不但避免了本文所述之各种不当，在法律设计上也似乎更好些。首先：从合同过程看，前后顺序连接，尊重意思自治之立法意图实现。意思表示一致作为成立要件，充分体现了当事人意思自治原则。将其同时明确定为生效要件，体现前后阶段的承接及国家对当事人前一阶段自治行为的法律肯定，从法律上推定了双方意思表示的真实，即尊重当事人做出之表示而不主动探究、干预内容实质。至于实质的真实与否，国家让与当事人自主选择。如果当事人选择国家干预，则国家尊重其意思，在可变更或可撤销中来详细认定当事人之真实内心意图。如果不选择，则国家同样尊重，并使合同继续有效；其效，在新《合同法》可变更或可撤销内容编排上更加严谨。因为，涉及私利之主要几类意思表示不真实，如欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等，如今均已汇聚到了可变更或可撤销之内。而对这些行为之认定，无一不需要对当事人之真意进行确认。将表意不真实作为要件，既是对这些行为认定提出标准，指明方向，又可为此类行为，包括其它日后可能采纳或产生之情况，如不当影响，划定适用之阶段，介入之时间和程度。
通过以上说明，应当可以清楚一点，即不应依意思表示不真实来当然否定合同生效。真实与否影响的是已生效合同的效力，而非合同是否生效。因此种合同由于“天生”有瑕疵，必会影响到效力的完善程度。合同当事人意思表示不真实，如果当事人不予以提请法院或仲裁机构变更或撤销，其并非不生效，而是不但生效，且与效力完全之合同并无多大区别。唯一不同的是，有瑕疵之合同因其瑕疵而存在一段时间后被变更或撤销之可能。这也可以从撤销之定义看出：“因意思表示不真实，通过撤销权人行使撤销权，使已经生效之合同归于消灭。”如果表意不真实一开始就影响了合同之生效，则又何必通过撤销来溯及消灭本来就不存在效力之合同 “效力”呢？
将意思表示真实替换为合意，有人可能会产生某种担忧，即成立与生效无法明确区分。因为，此时合意既是合同成立的要件又是合同生效的要件。其实，笔者在前文已略有说明。合意放入生效要件中，非常重要的一点是表明国家对先前私人行为的推定肯定，并可前后承接成立与生效。在通常情况下，合同的成立与生效并没有明显的前后分隔，是同步完成的。对于此类情形，成立与生效仅是理论形态上的表现。对于其他成立与生效前后分离的情形，一般都有法律的明确要求或当事人的特殊要求，实际上不难区分。此外，生效要件除合意外，还有另外两项要求，只有三项都符合时，才能说合同生效。因此，成立与生效各自的特征还是不一样的。
三、比较各国之规定所得
欧美各国之法，从根源上讲，均在相当程度上受到罗马法之影响。在查士丁尼《法学总论》中，将契约认定为“是由双方意思表示一致而产生相互间法律关系的一种预定”，并在文中提出了“契约有效要件”理论，即“当事人需具备意思能力和法律上的资格，需达成意思合意，合意需具备法律认许的形式”。⑸可以看出，当时已经对合意十分之重视。所以，将合意作为生效要件并非从来未有，而是早已有之。由于罗马法早期之鲜明特征——重形式而轻意思，所以，笔者认为当时之合意系双方外在表示上达成之一致，以此作为契约生效之要件。毕竟表示是客观易见的，而内在意思却难以把握。如此规定在当时应当说也是难能可贵的。只不过由于其在此之外未再对当事人之真意有任何之认定，故多被认为重表示过于极端。
如今各国，较为普遍的对当事人之外在表示和内心真实意思均有认定，但仍少见有如我国之将意思表示真实直接地、不加区分地作为合同生效要件的。《意大利民法典》有关契约要件之1325条规定有四：1、当事人合意，2、原因，3、标的，4、形式。1418条[无效原因]条款明确对缺少1325条中各项列为无效原因。⑹其法典中已明确点明是合意，而非真实意思。虽说各国自有差别，但作为参考亦非不可。《法国民法典》第1108条中，将“同意”作为契约有效成立根本要件之一。但其对同意分为不同情况分别予以规定，条款多达14条。而其中未明确表示，意思表示应当真实，否则无效的。甚至连此种词语都未出现。而是在第1156条有关契约解释时，明确写明“探究契约当事人的真实意思”。将真意作为发生纠纷时的一项解释规则，而非生效规则。⑺同时，法国学者一般在表述有关理论时，将无效分为两种：绝对无效和相对无效。在相对无效之狭义相对无效（stricto sensu）中，包含有误解、欺诈、胁迫等。也就是，这些行为并不必然就使合同无效，虽然其明显违背真意，只有经当事人请求时，按规定才有可能导致无效或撤销（1117条）。⑻德国在合同生效要件方面未加直接规定，且不区分成立与生效。这些从其民法典中均有反映。但其对当事人合意十分注重维护。既使实际上双方并未达成一致，但只要双方认为达成了合意，且可推定此合意针对之事项未确定并不影响整个合同之成立，仍认为有效。同时德国与法国有一相同点，也将意思表示作为解释规则，放于纠纷认定阶段。⑼
各国之不明确将意思表示真实作为合同成立或生效要件，并不是未发现如此规定之好处。相反，不可能不知道，在除了欺诈、胁迫等严重不真实等情况外，尚有许多其他不真实之可能。因为，效果意思与表示意思之间需要经过表示行为这一过程。这就不可避免地产生应当一致（应然）与实际一致（实然）之间的差别。在千差万别的情况下，表示行为能将效力意思表达到什么程度，是受到当时各种主客观因素制约的。如果不是根据具体情况来考察，而是一刀切的定死，不但起不到好的效果，反倒会破坏各种关系，自找麻烦。
作者：俞华权,浙江诸暨人 中南财经政法大学2002级民商法研究生 地址 中南财经政法大学南湖校区054信箱 邮编430074 电话027—87430674
滕聿江,山东日照人 山东日照市中级人民法院立案庭副庭长 邮编 276800
史明钊,山东莒县人,山东莒县人民法院研究室主任,邮编,276500
参考资料：
（1） 梁慧星，《中国统一合同法的起草》，载于梁彗星主编《民商法论丛》第九卷，第1028页。
（2） 崔建远著《合同法》，法律出版社1998年8月版，第78页；刘文华著《新合同法实用问答》，中国审计出版社1999年4月版，第44－45页；顾昂然《中华人民共和国合同法讲话》，法律出版社1999年3月版，第27－29页等均持此观点。
（3） 佟柔：《中国民法学－民法总则》，转引自梁慧星主编《民商法论丛》第九卷，第493页。
（4） 竺琳《民事欺诈制度研究》，载《民商法论丛》第九卷，第418页。
（5） 刘守豹《意思表示瑕疵的比较研究》，载于《民商法论丛》第一卷，第63页，法律出版社1994年8月版。
（6） 费安玲、丁玩翻译之《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年6月版。
（7） 罗结珍翻译之《法国民法典》，中国法制出版社1999年10月版。
（8） 尹田主编《法国现代合同法》，法律出版社1995年9月版第197页
（9） 郑冲、贾红梅翻译之《的国民法典》，法律出版社1999年5月版。
北京市餐饮服务业安全管理规范(试行)
北京市安全生产监督管理局
北京市餐饮服务业安全管理规范(试行)
为规范北京市餐饮服务企业安全工作，依据《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国消防法》、《特种设备安全监察条例》、《机关、团体、企业、事业单位消防安全管理规定》、《北京市消防条例》、《北京市餐饮服务业使用瓶装液化石油气安全要求》等有关法律、法规规定，结合我市餐饮业实际情况制定本规范。
第一条 本标准适用于本市行政区域内从事餐饮服务的企业，以及企事业单位对外经营的食堂和餐厅。
第二条 餐饮服务企业的主要负责人或非法人单位负责人是本单位安全工作的第一责任人，对本单位的安全工作负全面责任，依法履行各项安全职责。
第三条 餐饮服务企业应建立健全各项安全责任制，明确各岗位人员的安全责任，落实各项安全责任制。
第四条 餐饮服务企业应依法设置安全管理机构或配备专（兼）职安全管理人员。
第五条 餐饮服务企业应制订突发事件应急预案，并进行预案的演练，预案的演练每半年必须进行一次。
有关负责人和从业人员应该掌握预案内容，履行预案规定的岗位职责。
第六条 餐饮服务企业应当对从业人员进行安全教育和培训，未经安全培训和培训考核不合格的人员不得上岗。
特殊岗位要依法取得作业资质，持证上岗。
第七条 餐饮营业区域通往建筑物外的安全出口应当不少于2个，1个厅、室的建筑面积大于80㎡ ，出口不应少于2个；建筑面积小于80㎡,可设置一个出口。
餐饮企业应设置应急广播系统和报警装置，遇紧急情况可以立即通知到大堂、厅房、雅间和后厨等所有部位。设立10个以上雅间的餐饮企业应在房间内设置报警装置和安全逃生路线图。餐厅、安全出口、疏散通道和其它主要疏散线路的顶部、地面和靠近地面1米以下的墙面，应设置符合国家规定的中英文灯光疏散指示标志，其最大间距不应大于20米，并保证疏散标志明显、连续、不遮挡。在疏散通道、安全出口1米范围内禁止摆放物品。
疏散门必须向外开启，宽度不得小于1.4米。
第八条 应设置防烟、排烟设施。对于地下房间、无窗房间或有窗扇的地上房间，以及超过20米且无自然排烟的疏散走道或有直接自然通风、但长度超过40米的疏散内走道，应设机械排烟设施。
第九条 餐厅、疏散通道应设置火灾事故照明，其地面最低照度不应低于0.5Lx，应急照明连续供电时间不应小于30分钟。
二层以上的餐厅，营业面积大于80㎡ ，其疏散楼梯应当不少于2个。
餐饮企业与其它建筑毗连或者附设在其它建筑物内时，应当按照独立的防火分区设置；商住楼内的餐饮经营场所与居民住宅的安全出口应该分开设置。
第十条 餐饮服务企业建筑面积大于1000m2 ，应设置火灾自动报警系统、自动喷水灭火系统、消防栓系统、火灾事故广播等消防设施。对上述设备应进行定期检查和维护保养，每年至少进行一次全面的检查测试，发现问题，应立即进行修复，随时保持其完好有效。
应在餐厅、操作间设置轻便灭火器材，灭火器材配置点的间距不应大于20米。
第十一条 电器设备的安装应符合《电器工程安装标准》，认真执行各项操作规程。各厅室须设置电源控制分闸，电源线与可燃结构有安全距离，或设非燃隔离层。配电线路须穿金属管线保护，不得采用塑料线。禁止拉临时电线，凡移动的电器设备，其电源线必须采用橡胶电缆。不得超负荷运载。电气设备每年至少由具备资格的专业部门进行一次安全检测。
第十二条 所有餐饮企业抽油烟机、集烟罩、排油烟管道的清理工作纳入防火责任制，实行重点管理，每季度应全面清理1次。排油烟管道转角处的清理每月应不少于1次。
第十三条 对燃气管道、燃气管道自动切断阀、调压装置、燃气灶具、阀门，每日下班后应认真进行检查，并有记录备查。
使用燃气、调压装置室等重点部位应设置可燃气体报警探测器，对探测器至少每月进行一次测试。
第十四条 高层建筑的燃气应采用管道供气，禁止使用瓶装液化石油气，设置在地下的食品加工餐饮等部位禁止使用液化石油气作为燃料。
第十五条 使用和备用液化石油气总重量超过100kg、钢瓶总数超过30瓶的应设置专用气瓶间。使用和备用钢瓶应分开设置，并用防火墙隔开，气瓶间内不得设置电器开关，不得放置易燃物品等杂物，应有通风设施。瓶库周围应划定禁火区、设置明显的安全警示标志，并配备相应数量的干粉灭火器。
第十六条 灶具与钢瓶之间的净距离应大于0.5米，灶具与钢瓶之间的连接软管长度应控制在2米以内，软管按规定更换。
第十七条 餐饮服务业使用特种设备的，应当严格执行《特种设备安全监察条例》和有关安全生产的法律、行政法规的规定，保证特种设备的安全运行。
在用的特种设备应当在安全检验合格有效期届满前1个月向特种设备检验检测机构提出定期检验要求。未经定期检验、超过检验周期或者检验不合格的特种设备，不得继续使用。
特种设备使用单位对在用特种设备应当至少每月进行一次自行检查，并作出记录。
第十八条 餐饮服务业使用特种设备的，应当建立特种设备安全技术档案。安全技术档案应当包括以下内容：
（一）特种设备的设计文件、制造单位、产品质量合格证明、使用维护说明等文件以及安装技术文件和资料；
（二）特种设备的定期检验和定期自行检查的记录；
（三）特种设备的日常使用状况记录；
（四）特种设备及其安全附件、安全保护装置、测量调控装置及有关附属仪器仪表的日常维护保养记录；
（五）特种设备运行故障和事故记录。
第十九条 有24小时的值班制度，并明确值班人员和值班时间，做好值班记录；值班时应坚守岗位，遵守值班纪律；发现问题立即报告，并采取应急措施。
第二十条 本规范自2005年3月24日起施行。
