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我国刑事简易程序的修改完善/高一飞

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 10:34:04  浏览:8664   来源:法律资料网
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我国刑事简易程序的修改完善

西南政法大学 高一飞*

目次




一、刑事简易程序概述 2
(一)简易程序的含义和类型 2
(二)简易程序的正当性基础 3
(三)外国简易程序立法的启示 6
(四)中国简易程序的产生和发展 9
二、我国现有的简易程序 10
(一)刑事诉讼法规定的简易程序 10
(二)司法解释确立的“普通程序简易审" 11
(三)地方司法改革中确立的“刑事二审简易审” 14
三、我国简易程序的修改完善 15
(一)合并“简易程序”与“普通程序简易审” 15
(三)设立二审程序中的简易程序 19
(三)增设“直接量刑程序” 21
(四)加强简易程序中的被告人权利保护 25
附录:简易程序的立法条文设计 27
一、刑事简易程序概述
(一)简易程序的含义和类型
刑事简易程序是指在普通审判程序的基础上进行了简化的程序。对简易程序的分类有不同的方法。有的根据其发生的时间将分为审判前的简易程序和审判中的简易程序;①有的根据其简化的内容分为主体简化的简易程序和方式简化的简易程序。②
我们认为根据其简化内容和程度的差别可以将其分为三种形式:审判具体表现为三种形式:1.审判程序简化式。即减少普通审判程序中的某些环节,如:英国治安法院的简易审判,不需要预审程序,而且相对于普通程序作了不组成陪审团,起诉方与以被诉方在一定条件下可以不出庭等简化;德国的简易程序作了可以不经裁定、检察官可用口头起诉、允许宣读书面的证人证言的简化;意大利的快速审判程序和立即审判程序避开了预审程序,可以直接进行审判;而日本的简易公审程序,简化了法庭调查证据,可以采纳传闻证据,判决书可以引用公审笔录中记载的有关目录。这一类简易程序类似于我国现行刑事诉讼法规定的简易程序。2.庭审程序省略式。它是指在案件的审理过程中可以完全不进入正式的审判程序,而直接根据检察官的请求直接作出处罚,这种情况在英美法系国家表现为被广泛采纳的罪状认否程序,即只要被告人作有罪答辩就可以据此定罪和处刑,不再进行开庭审理。在大陆法系国家这种情况的使用更加广泛,在法国的一般简易程序中审判官不须事先进行审理,直接根据检察院的起诉签字和公诉书作出刑事裁定,或者是释放被告人或者是判处罚金。此外对于违警罪的初犯,因违警罪而产生的公诉可以支付一定额定金而撤销,这被称为定额罚金程序。在德国刑事诉讼法第407条规定的处刑命令程序,对于轻罪以检察院书面申请,法官、陪审法庭可以不经审判而以书面处罚令确定对该行为的法律处分。在意大利刑诉法典第459条规定:在公诉案件中当公诉人认为只应当适用财产刑时可以要求负责初期审查的法官发布刑事处罚令,并预先向法官移送卷宗材料,指出处罚的程序和可能判处的附加刑。在日本简易命令程序(即略式程序)和交通案件即决裁判程序都属于这种情况。在简易命令程序中检察官向简易法院提出公诉的同时如果能够书面明确被疑人对适用简易命令无异议,就可以请求法院直接作出处刑命令。这一类简易程序的特点是不要经过正式的审判程序,法官只是对处刑请求予以确认,审判过程完全被省略。3、预审程序省略式。这种情况只有在意大利有,在意大利的立即审判程序中,在开始对犯罪进行侦察的90日之内,调查已表明真凭实据证明被告人有罪并且被告人已作了讯问并作了供述,检察官可要求免去初步庭审而由负责指挥侦查的法官决定立即审判程序。它是指不经法院庭前审查,在检察官起诉后直接进入庭审的审判形式,如意大利的立即审判程序。③简易程序在英、美、法、德、意、日及我国港、澳、台地区的刑事诉讼法中都有规定。尽管在每一个国家和地区因文化背景和法律传统的不同而不同,但是,总体上来说,具有在类型上多样化,在适用数量上更趋于广泛的特点。
(二)简易程序的正当性基础
刑事简易程序是相对普通程序而言的刑事审判程序。根据简易程序起诉的案件不能移交给严格程序审理,被告人不能选择陪审团人员。日本的田宫裕教授认为,刑事程序应当是严密的程序,但现行国家制度中所有案件一律按严格的程序来审理是不可能的。与简易程序相反,对于轻微的犯罪没有必要适用于重罪相同的严密程序,特别是在被告人自己认罪的情况下,多数人希望以简易迅速的程序结束案件。因而它认为简易程序是以保证辩诉参与人的公正的严密程序相对应的一个概念。①正因为其程序具有简易性,被告人在普通程序中的很多权利同样被简化,所以对其正当性进行解释和论证很有必要。
正义可以从不同的角度进行分类,有人把它分为个人正义、国家正义和社会正义;也有人把它分为分配正义和矫正正义;另外一种重要的划分方法是形式正义与实质正义。在司法领域又称其为实体正义和程序正义,一般来说实体正义是指实体法和求得实体结果的公正,程序正义是指程序法和司法程序过程本身的公正。根据实体正义,我们关注的是案件的实体结果,使各方当事人和国家的利益最大限度地得到满足;而根据程序正义案件审理必须严格按照司法程序规则进行,只要按照规则程序办案无论判决结果如何,这种司法行为都是公正和正义的,实际上这一种程序正义与诉讼效率又是刑事诉讼程序中两个同等重要的目标,提高效率不能以过于急速、牺牲正义为代价。“正义是社会制度的首要价值,正象真理是思想体系的首要价值一样。一种理论,无论他多么精致和简洁,只要他不真实,就必须加以拒绝和修正;同样,某些法律和制度,不管他们多么有效率和条理,只要他们不正义,就必须加以改造或废除。每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性,这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此,正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺别一些人的自由是正当的,不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。所以在一个正义的社会里,平等的公民自由是确定不移的,由正义保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。”②从这个角度来看,程序正义至上的原则不可动摇。除了使案件得到及时处理这一点符合正义的要求以外,诉讼过程的正义也是简易程序作为诉讼程序的重要理由。可以说简易程序符合程序正义的基本要求:
第一,简易程序符合正当审判程序的最低程序要求。审判是国家“为当事人双方提供不用武力解决争端的方法”③作为审判具有以下基本的特征;1.程序启动的被动性主要表现在审判程序的发生必须基于国家公诉机关或者公民个人合法有效的起诉,不告不理,无起诉即无审判。2.审判人员的中立性。在刑事诉讼中表现为法官不能参予到控辩双方中的任何一方,只进行导中裁判。3.审判过程的民主性。即控辩双方能在公开的法庭中有效的参预审判过程、影响裁判的结果。4.对案件的处理具有终局性。现代诉讼结构的基本格局是等腰三角结构,即双方当事人居于同一水平线上的两端,平等对抗,裁判者在其上居中决断。在刑事诉讼中,其基本的要求是审判中立、控辩平衡。
简易程序具备了以上审判的基本要素。首先,从程序的启动来看,简易程序也是在控诉的前提下,因控方的要求而启动的。起诉程序绝对不能简化。从性质上来说,司法权自身不是主动的,要使它行动,就得推动它。向它告发一个犯罪案件,它就处罚犯罪的人;请它纠正一个违法行为,它就加以纠正;让它审查一个法案,它就予以解释。简易程序中对有此庭前程序可以简化,但是法官始终坚持不告不理的原则。在检察官或者公民个人没有告诉的情况下,它不会主动去追究某一个的的刑事责任。其次,在简易程序中法官始终保持一个中立的地位,它根据检察官的请求使两方在平等的地位上行使辩护权,不偏不倚地听取双方的意见,最后作出公正的裁判。再次,从简易程序的民主性来看,尽管它省略了或者是简化了庭审的程序,但是因为有双方的选择权作保障,所以它是在尊重双方的基本程序权利的基础上,因双方的请求而简化的。因而具有合理性。最后,简易程序的裁决生效后具有与普通程序的裁决同等的效力。可以说简易程序实际上是一种简化了的审判程序,其简化之处主要在于审的过程,但是审判的诸要素仍然是具备的。
第二,简易程序是以中立的裁判机构尊重双方当事人自治和合意为前提的。各国诉讼法都规定简易程序必须以诉讼各方的同意为前提,没有被告人的同意不能启动简易程序,而在诉讼过程中被告人也可以要求转化为普通程序。现代刑事诉讼要求在“对席的辨论”和“中立的裁决”的基础上进行,在诉讼过程中当事人尽量说服法官以获得对自己有利的判决而采取的种种行动往往只是被放在当事者与法官之间的相互作用而加以考虑。实现法律的正义被认为是法官的任务,法官要求说明介入双方辩论、决定论据等权限得到强化的情况下,对当事人的种种措施、当事人之间的主张、反驳等相互作用必须在法庭上在法官的面前展开。也就是说当事人与法官在垂直方向上进行信息交换,形成控、辩、审三方的正三角诉讼结构。这一种结构并不能简单地理解为被告的认罪,实际上,从程序的最初阶段,国家就必须对自已的控诉行为提出合理理由,即案件的开始要符合法律规定的理由。“政府官员不可能用普遍撒网的方法取证以证实某一个公民是否有罪,只有有合理理由怀疑某人曾涉嫌某一犯罪时政府官员才可以行使权力”。同时,“国家不能未经证明就宣告被告人有罪并对他们处以刑罚。不论被指控的人所犯罪行的细节有多么微小,国家都要花费代价(经常是相当大的代价)证明每个罪行和每个细节符合犯罪的条件”。①但是,简易程序与国家的举证责任并不矛盾,因为各国刑事诉讼法都没有在简易程序中否定控方的举证责任:在仅有程序简化的情况下,质证的过程并没有简化;在辩诉交易中,程序展开以被告人的认罪和同意为前提。二者都并没有排除控方的举证责任。诉讼同时也是在当事人之间在水平方向上进行信息交换的过程,无论提出请求还是展示证据即使首先是针对法官的。“如果没有这种对席辩论的方式就没有公正的审判,这已经成为司法在今天必须达到的一般准则。”②当事人之间的作用是诉讼程序的中心部份,这既可以由最大限度地发现案件真相这一理由来说明,也可以由对自己权利和处分是自由的这一理由来说明,但更重要的是当事人之间的交涉,体现了诉讼的自主,因而它是民主的。
对席辩论,也叫对论,指的是当事人将各自认为符合正义的解决向对方加以合理说明的过程,争执的焦点被确定在现定的事实方面,它确定的只是事实存在争议,而关于法律本身的争议被排除在外。简易程序并没有省略这样一种对席的辩论,它省略的是其它的程序,但是它是在双方同意的基础之上,这种同意既有程序权利的自动放弃又有实体权利的馁协,在此过程中双方可以提出自己的主张,反驳对方的主张,在地位平等、立场对立、权利对等的基础上完成诉讼。
程序正义的另一个重要内容是所谓中立的裁判。辩论规范反映了当事人在什么方向上解决的意愿。作为有拘束力的判决,其重要的问题是将对论予以判断并适用法律进行裁决,因此需要一个公正的第三者来裁定双方的纠纷。法官作为公正的裁决者在消极听审的前提下做出公正裁决。简易程序中法官的作用仍然体现了消极和中立。首先,在一般的简化式审判中法官听审之后象在普通程序中一样作出结论,而在辩诉交易中双方对事实的认定法官是完全的消极接受。其次,在裁决公正方面一般的简易程序中法官也是象普通程序一样做出结论,而在辩诉交易中法官按照法律的规则(在各国有所不同)接受了双方达成的协议。因此,从这个方面来看,简易程序也保证了程序正义的要求。
第三,简易程序是在种相对正义但又是最好的正义。现代法治社会,法律已由讲求一元价值转向注重多元价值的平衡,正义、自由、效率等都是法律孜孜追求实现的价值目标,而其中正义无疑是首要的和最重要的。但在司法上,在诉讼中,要实现的却只能是一种有限的正义,或者说是一种相对的正义,并将其作为评价司法是否公正的标准。因为绝对正义的实现受制于多种因素。首先,诉讼作为发现真相的人的活动,囿于人的侦查水平、侦查设备和侦查方法,证据的证据能力和证明力,诉讼本身的对抗性等方面的限制,有时并不能发现和证实谁是真正的犯罪者,使得正义无法实现。具体可表现为不能成功破案,或证实有罪的证据不足等。其次,当绝对正义的实现会导致一种更大的不正义出现时,司法不得不对绝对正义作出放弃。这主要表现为因追求绝对公正而严重损害法律的其他价值目标,造成司法资源短缺、社会秩序混乱等。
有限的正义指的是我们不能完美地满足正义的要求,①而只能是追求一种相对正义的结果。简易程序就体现了这一观念。这种新的诉讼观正在冲击着传统的正当程序理念。在正当程序理念指导下的正式审判程序要求,在诉讼中要在全面保障被告人等诉讼参与人人权的情况下去运用各种法律手段来发现事实真相,要有司法机关权力行使的相关规则,要有极其细致的诉讼程序规则、诉讼权利行使规则、证据规则,由此正式的法律程序变得异常繁琐。②然而犯罪率的提高,司法资源的紧缺,使得司法不可能无节制、无限度地追求绝对的正义,即使可以完全实现结果意义上的个案正义,但这种正义也极有可能是“迟到的正义”,实际受损害的却是人们对司法的期待和信心。现代诉讼机制以有限正义的观念作指导,用法律手段对刑事诉讼程序进行繁简分流,区分案件具体情况设立各类简易程序,对较小的正义(诉讼程序被简化、诉讼权利行使受限)作出必要放弃,使更大的正义也就是司法公正获得实现的契机。同时,简易程序虽较正式审判程序简化了诸多程序环节,但仍是符合最低公正标准的。从这一意义上讲,有限正义的观念并不排斥正式法律程序,而是以实现法律资源的优化配置为目的的。只有把更多的司法资源分配到有必要适用正式审判程序的个案的诉讼程序,把较少的司法资源用于简易程序,才能确保裁判的及时性,才能符合人们对正义的期待,符合程序正义的基本要求。 “在某些制度中,当对基本权利和义务的分配在个人之间作出任何任意的区分时,当规范使各种对社会生活利益的冲突要求之间有一恰当的平衡时,这些就是正义的。”③简易程序在很多方面不具有普通程序所具有的严密的程序规定,但是,我们同样可以用罗尔斯的理论得到解释:“使我们忍受一种不正义只能是在需要用它来避免另一种更大的不正义的情况下才有可能。”④尽可能选择适当的形式提高效率是非常重要的,而简易程序正好能把效率与正义结合起来。
任何制度的设计不可能是十全十美,十全十美的程序制度只能在乌托邦里存在,人类社会只可能在一筐烂苹果里选择较好的苹果,程序体系的设计也是如此:在坚持普通程序的同时,设计简易程序作为补充,是一种不得已的选择。
简易程序的设立是有限正义观指导下对程序进行繁简分流的必然要求。在理解这一观念与简易程序的关系上,还必须要明确以下几点:
一是在法律的众多价值目标之中,正义应当是最重要的,但其绝不是法律制度的全部价值追求所在。法律的价值体系是具有多元性和流动性的,既不能用正义来代替法律的其他价值目标,也不能以过度的追求正义来削弱和损害其他价值目标的实现,法律的其他价值目标理应分享人们对正义的关注,以维持司法的价值平衡。⑤值得注意的是,在某些情况下,其他的价值目标也可能位于正义之上,比如效率在法律资源的配置方面体现的价值就要优于正义的价值。这种情况下效率的高低直接影响着正义的能否实现。案件的久拖不决,造成了正义被耽搁,正义的迟来等于正义被剥夺,司法追求实现的只能是且必须是一种有效率的正义。简易程序的设立正是体现了司法对效率的重视和追求,或者说是正义对效率的妥协与退让。
二是现代的诉讼体制不可能也不应当不计成本地追求正义的最大化,或者说追求绝对的正义。绝对正义的实现需要支付的功利价值成本过高,造成人力、物力、财力等司法资源严重短缺,立法或司法只能选择对有些案件放弃使用尽管是有利于查明案件争议事实的正式审判程序,而选择适用简易程序,放弃了正义原则对程序的一部分要求(如应当经由的诉讼环节和步骤被省略或简化)。
三是正式审判程序中设立有复杂公正的程序和充分的人权保障,但对当事人来说,他却不一定愿意承受这种繁杂的程序和保障。如有些认罪的被告人并不希求复杂的陪审团审理,只想尽快摆脱讼累。而被害人作为一个希望法院提供救济的人更希望救济早日来临。他们都希望能有一个更为安全、可靠、简便的程序来代替目前复杂的陪审团审理,而简易程序正具备这些特点。但是如果未赋予当事人选择最适用自己的诉讼程序的权利,那么他们的希望仍仅是希望。对于当事人而言,程序本身的复杂或简易不一定意味着程序保障权的满足,只有当程序的繁简成为一种可选择、可处分的对象时,程序保障才真正成为其预设受益人的“权利”。①因此,只有尊重当事人对程序的选择,才能确保简易程序适用的公正性,才能使当事人乐于接受法律通过司法程序作出的对自己的法律处分,使自己通过实际的选择去感受程序的正义,而这也外在地体现了司法的公正。
(三)外国简易程序立法的启示
在重构我国简易程序的过程中,借鉴和学习国外的先进做法无疑也是一种捷径,通过对他国相关制度的把握可以给我们启迪。简易程序的产生源于刑事案件的不断增加和诉讼资源的有限。犯罪率的提高,要求越来越多的司法资源,犯罪对刑事审判提出了挑战。一方面,犯罪率越来越高;另一方面,司法资源是很有限的。通过审判而产生正义究竟需要多少钱,这些钱又是怎样在审判中进行分配的呢?犯罪率的提高,使刑事审判耗费了国家的巨额财政收入。使正义的生产与社会投入的资源之间实现最佳配置,进行繁简分离,是解决审判资源与诉讼案件的矛盾的最佳途径。
在英国审判刑事被告人或犯罪嫌疑人有两种方式:一种是由刑事法院的法官和陪审团在被告在羁押侯审之后,根据书面起诉状对被告进行审判。另一种是治安法院采用简易审判方式进行审判。这种审判无陪审团参加。如被告已被逮捕,审判依控告产生,被告若未被逮捕,审判则依传票产生。对所有的犯罪按简易程序审理的占了97%。简易审判与正式审判所需费用相差很多。按简易程序审判的案件平均每件花费500-1500英镑,而按正式审判程序审理的案件则每件要花费13500英镑,即使被告人在刑事法院作有罪答辩,每件案件也要花费2500英镑。这样看来按简易程序审理的案件比正式程序审理的案件花费的费用要少了很多倍。②在美国,大部份有罪判决正是由有罪答辩所构成的。用答辩交易处理的案件比例高达90%以上。③
美国广泛适用辩诉交易程序。在美国起诉认否程序中被告人可以做出三种答辩,有罪答辩、无罪答辩和不予争辩的答辩。如果被告人选择第一种答辩有罪答辩就存在所谓辩诉交易,有罪答辩在英美当事人诉讼主义中给予当事人处分主义,自白不仅仅具有证据价值,而且与陪审团的有罪裁决具有同等的效力,案件不再经过正式审理而直接进入判刑程序。在美国,大部份有罪判决正是由有罪答辩所构成的。自从最高法院确认辩诉交易为合法程序以后,辩诉交易在美国刑事诉讼中被大量采用,以纽约市为例,据统计1990年犯重罪而被逮捕的有118000人次,其中64000人在侦查阶段就作交易处理了,占54.24%;有54000按重罪起诉到法院,占45.76%,不足一半。在起诉到法院的54000人中,45000是按答辩交易解决的,占83.33%,5000人因证据不足而被撤销案件,占9.26;仅4000人按正式程序开始审判,占7.41%。在其他一些地区,有的用答辩交易处理的案件比例高达90%以上。
在法国,犯罪被分为三类。按新的法国刑法典第111-1条的规定,刑事犯罪以其严重程序,分为重罪、轻罪与违警罪。法国在1999年的司法改革中扩大了违警罪法庭可判处的刑罚范围,即除了罚金以外,违警罪法庭还可以判处其他附加刑。根据刑事诉讼法第529条规定,对违反公路交通规则,违反有关陆上机动车、牵引车、半牵引车强制保险的保险法以及国有车停车规则的违警罪,只判处罚金,在缴纳综合性罚金以后免除公诉。此项规定不适应于累犯。但是,如果查明多项罪行中有一项不能判处综合性罚金时,不适应罪行罚金诉讼程序。现行刑事诉讼法并没有明确规定可适应综合性罚金刑事诉讼程序的违警罪。1999年的改革方案规定,行政法院制定法令,明确规定可适应综合性罚金刑事诉讼程序的违警罪。
德国的简易程序包括处罚命令程序和和立法中所称的“简易程序”。第一种是处罚令程序,它在德国司法实践中扮演着一个重要的角色,约整个刑事程序的一半左右是按处罚令程序来处理的。由于德国判处的刑罚中只有1.3%比两年监禁更重,所以按处刑命令程序处理的案件的比例当然就相当高。①第二种是一般简易程序它是指对于违警罪,在由刑事法官、陪审法庭审理的程序中如果案情简单、证据清楚适宜立即审理案件的检察院可以用书面或者口头申请以简易程序判决。但是劳动法上规定的违警罪和犯罪时未满18岁的人,犯应处10日以上徒刑或者600法郎以上罚金的违警罪不适用一般简易程序。
1987年,意大利国会成立了一个专门委员会并迅速起草了一部刑事诉讼法典,该法典草案几经修改,终于被国会通过,并于1989年10月24日正式生效。这一次刑事诉讼法的修改设置了五种特别程序来加快案件的处理。这在世界上恐怕是首屈一指的。这五种简易程序分别是:第一种是简易审判程序。这一程序法官仅根据侦察案卷就可以对案件作出迅速的判决。如果被判定有罪,刑期可减少三分之一。第二种是意大利式辩诉交易??依当事人的要求使用刑罚,即在审判开始前检察官和辩护律师可以就判刑达成协议,并请求法官按此论处。第三种是快速审判程序。在有强有力的证据证明被告人应受惩罚时检察官可以在犯罪被发觉后的48小时至14日之内要求快速审判。第四种是立即审判程序。在开始对犯罪进行侦察的90日之内,调查已表明真凭实据证明被告人有罪并且被告人已作了讯问并作了供述,检察官可要求免去初步庭审而由负责指挥侦查的法官决定立即审判程序。第五种是处罚令程序。它是法官根据公诉人的建议而发布的独立适用财产刑的命令,它既无侦察也无审判,而是直接处以罚金,而且罚金减少50%。②
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浅析如何认定民法上第三人的善意
认定第三人的善意,理论上有两种观点,即“消极观念说”和“积极观念说”。“消极观念说”认为,第三人的善意,就是第三人在取得财产时,根据客观情况和第三人的交易经验等考察,不知道也不应当知道出让人无权处分该财产。第三人的善意以接受出让人交付时为准,至于受领财产后是否知道出让人的无权处分,并不影响他对财产善意取得所有权。而“积极观念说”则认为,第三人必须具有将出让人视为原权利人,即根据出让人的权利外像而信赖其有权利实像的认识,也就是说第三人必须认为其所为的民事行为合法或行为的相对人依法享有权利。由于“积极观念说”对第三人要求过于苛刻,也不利于交易的实现,有悖于鼓励交易的原则,并且要对第三人的主观心理加以考察,缺乏可操作性标准,执行起来较为困难。因此,现在世界各国大多不采用此学说。而“消极观念说”由于能减轻第三人的义务,更有利于交易的实现,符合现代鼓励交易的立法趋向,并且具有客观性,容易把握,对第三人善意的判断比“积极观念说”要简单易行得多,因而世界各国大多采用“消极观念说”。我国学者大多也持此观点。另外,也有学者提出,在确定善意时,应将这两种主张有机地结合起来,以“消极观念说”为原则,以“积极观念说”为补充,即只要行为人不知道或不应当知道、无法知道其行为缺乏法律根据或行为相对人没有权利,就推定其主观上认为其行为合法或相对人享有权利,为善意。但是若能证明行为人主观上根本就不认为占有人行为合法或享有权利的,则不能认定为善意。之所以以“积极观念说”为补充,是因为善意只是行为人的一种主观心理状态,它存在于人们的内心理念之中,往往很难为外人所知晓和证明,但是又不能完全排除能够证明的情形存在。
由上可知,善意是一种主观心理状态,民法上的善意应为不知道或不可能知道行为相对方不具备做出某行为的资格而与之建立相关民事法律关系。而民法对恶意认定为明知对方不具备做出某行为的资格还与之建立相关民事法律关系。所以善意与恶意的区别在于第三人是否知道行为相对人不具备做出某行为的资格。同时,基于这种区别,法律对待善意第三人与恶意第三人的态度也不同。法律基于公平、正义原则,在保护善意行为的同时,惩治恶意的行为。
善意的认定,在通常情况下,判断是否善意可以从以下几个方面进行考察:
第一,第三人有无法定了解的义务。对于标的物,第三人没有法定义务了解物权归属及处分人是否有处分权,且无恶意则其为善意;若第三人由于职业需要或特殊情况,对权利转让人及物权归属有法定了解义务而未了解的,则不能认定为善意。[4]
第二,财产转让时的价格情况。在进行转让时,转让物品品质非常好,无正当理由,第三人受让物品的价格与同类物品的当地市场价、习惯交易价相比较,过于低廉,则可根据具体情况确定第三人为恶意购买;反之,正常情况下,第三人受让物品的价格与同类物品的当地市场价、习惯交易价相比较,价格相当,则为善意。
第三,第三人的专业及文化知识水平。依第三人的专业及文化知识水平,对交易的情况尽到最低注意义务,就可作出正确判断而未注意的为恶意;反之,依第三人的专业及文化知识水平,对交易情况已尽到最大注意义务而未能认别的,则为善意。
第四,第三人对出让人的熟悉和了解程度。依第三人对出让人的熟悉和了解程度,能轻易识破其为非法转让民事行为的,为恶意;反之,则为善意。
第五,交易场所的综合因素。例如是否在同类物品交易场所,交易人身份是否可疑,交易时交易人行踪是否可疑等,结合这些因素,来判断善意和恶意。
第六,第三人与出让人的关系以及其对出让人的态度。第三人与出让人之间关系密切,如近亲属、朋友等有恶意串通可能的或者第三人和出让人有其他非正常关系,有损害权利人利益可能的,应结合具体情况认定为非善意;反之,则为善意。
当然,在实践中,判断是否善意,并没有一个绝对的标准,上面提到的也不能适用于所有情况。要想正确地把握是否善意,应紧密结合具体的客观情况,因时、因地、因人、因事具体分析。

北安市人民法院
刘忠杰

关于印发《湖南省教育系统建设项目审计实施办法》的通知

湖南省教育厅


关于印发《湖南省教育系统建设项目审计实施办法》的通知
   

湘教发〔2005〕51号

各市州教育局,各高等学校,厅(委)直各单位:

为了规范教育系统基建审计工作,提高基建投资效益,根据《审计署关于内部审计工作的规定》(审计署第4号令)、《教育系统内部审计工作规定》(教育部17号令)和国家审计署《建设项目审计处理暂行规定》(审投发〔1996〕105号)、省审计厅《湖南省建设项目审计监督暂行办法》(湘审发〔1997〕018号)等文件精神,特制定《湖南省教育系统建设项目审计实施办法》,现印发你们,请遵照执行。



湖南省教育厅

二○○五年五月十二日



湖南省教育系统建设项目审计实施办法

第一条 为了规范教育系统基建、修缮工程项目的审计工作,提高审计工作质量,根据《审计署关于内部审计工作的规定》(审计署第4号令)、《教育系统内部审计工作规定》(教育部17号令)和国家审计署《建设项目审计处理暂行规定》(审投发)〔1996〕105号)、省审计厅《湖南省建设项目审计监督暂行办法》(湘审发〔1997〕018号),制定本办法。

第二条 凡教育系统使用财政性资金、银行贷款和自有资金等投资的基本建设项目和修缮工程项目都必须接受审计监督。

第三条 审计机构应对项目立项至竣工验收决算的全过程进行审计监督,促进项目建设有关职能部门加强管理,保障基建投资合法合理使用,提高工程项目投资效益。

第四条 审计机构对基建工程项目开工前审计的主要内容:

(一)基建及大型维修工程项目开工前的各项审批手续是否完备合法,投资是否纳入国家或单位的年度投资计划;

(二)基建、修缮工程项目投资来源是否合法,当年资金是否落实;

(三)基建规模和设计标准是否与可行性研究报告文件相符,有无超规模超标准问题;

(四)项目建设有关职能部门内控制度是否健全,相关人员是否具有岗位资格,职责是否明确,项目责任追究制是否建立,项目各个环节是否明确责任人;

(五)工程的设计、监理、施工单位的资质等级是否符合国家有关规定;从业人员是否具有相关资格,是否存在挂靠或转让、分包业务问题;

(六)工程招标承包是否符合规定,手续是否完备、合法,所订合同或协议书中的责、权、利,质量、工期,计价依据,主要材料的质量、规格、单价,拨付款办法,奖罚、保修及时效等内容是否全面合规;合同中建设方现场管理人员的签证权限和责任是否明确;重点应审查合同条款是否存在前后矛盾或与招标文件不一致可能造成结算纠纷的情况;无论新建或维修工程均严禁与无资质的单位或个人签订施工合同;

(七)为有效遏制施工单位在办理工程结算时的高估冒算行为,根据湖南省建设工程造价管理的有关规定,预结算编制误差应控制在5%以内,在开工前审计时,应要求各单位与施工方签订承诺,约定报审工程结算误差不得超过5%,凡违约超过5%的,审核费由施工单位支付,并按核减额的一定比例支付违约金。

第五条 审计机构对基建、修缮工程项目概预算执行情况审计的主要内容:

(一)征地拆迁费用支出是否真实、合法,管理是否符合有关规定;道路、通水、通电等费用支出是否真实、合法;

(二)调整概算是否符合国家规定的编制办法、定额和标准,是否经过审批;设计变更的内容是否符合规定,手续是否齐全;有无擅自扩大建设规模和提高标准等问题;工程项目建设中的重大变更是否按程序经集体研究决定,有无随意变更合同条款和工程项目内容的情况;

(三)基建、修缮资金的使用是否合规,有无转移、侵占、挪用建设资金和损失浪费等问题;

(四)工程价款结算、往来帐款和财务报表是否真实、合法,有无高估冒算、虚报冒领、多帐户支付、超合同进度预付工程款等问题,工程是否按项目核算、记帐;

(五)工程项目设备和材料等物资是否按设计要求采购、有无盲目采购或收取回扣等行为;设备和材料等物资的验收、保管、使用维护是否有效,有关材料的质检证明是否齐全,有无假冒伪劣产品。对数量多、价值高且工程造价管理部门未发布统一价格的材料,在采购时应进行现场跟踪审计。

(六)督促基建职能部门做好施工签证,使其真实、规范,杜绝玩忽职守,不负责任的行为。所有签证资料建设单位必须保留原件,审计时应核对原件。工程中的所有会议纪要必须由建设单位起草不得由施工单位代笔。

第六条 审计机构对基建、修缮工程项目竣工决算审计的主要内容:

(一)项目竣工决算书及说明书是否真实、全面、合法;

(二)工程造价审查:

1、工程结算编制是否真实、准确:1.工程量计算是否符合规定的计算规则、是否准确;2.设备、材料用量是否与设计或规范要求一致;3.设备、材料价格是否真实、合理,质量、规格是否符合要求。

2、应进行现场查勘核实的内容:1.分部分项工程;2.实际施工用料偏离结算的工程项目;3.变更设计的工程项目;4.必须丈量的工程项目;5.交付使用的资产;6.预留的尾工工程;7.需要查勘的其他事项。

3、审计中遇到以下情况时,应当获取必要的签证:1.施工情况与图纸不符;2.实物工程质量与图纸不符;3.施工用料发生变化;4.施工情况与施工合同不符;5.施工中使用的工程材料、设备价格与合同不符;6.改变工程项目的性质;7.提高或降低建设标准;8.计划外工程项目。

(三)竣工决算的编制依据是否符合规定,资料是否齐全,手续是否完备,各项清理工作是否全面、彻底;

(四)建设项目概预算最终执行情况;各项支出依据是否充分,手续是否完备,内容是否真实;

(五)交付使用财产是否真实、完整,是否符合交付使用条件,移交手续是否齐全、合规,成本核算是否正确,有无挤占成本、提高造价、转移投资等问题;

(六)基建收入的来源、分配、上缴和留成及使用是否真实、合法;库存物资实际存量是否真实,有无积压、隐瞒、转移、挪用等问题。

第七条 建设单位的基建工程预付款在审计之前不得超过该工程预算金额的90%(应有施工方提供的等值完税发票,否则必须扣除相应税额),凡未经审计的,不得办理财务决算。

第八条 审计机构在对基建、修缮工程项目进行审计时,有权要求相关单位或部门积极配合,并限期提供下列文件、报表和资料:

(一)项目批准建设、设计、监理、质量验收等有关文件;

(二)承包合同或协议及结算资料(包括招投标文件;施工图、竣工图;工程量计算书;工程变更签证资料;隐蔽工程资料);

(三)工程决算的财务资料;

(四)其他影响工程造价的有关资料。

被审单位应对其提供资料的真实性、完整性负责,并承担因资料失实所造成的一切后果。

审计人员应做好审计资料保管工作,完成审计后要及时归档。在参与招投标文件、合同的审签及相关会议时必须保留原始记录,如发现最终形成文件与记录不符要及时向有关部门提出疑义,对记录之外的任何变更审计人员不承担责任。

第九条 工程结算在单位内部应由基建部门进行审核,审计部门复审。未经内部审核不得直接委托中介机构进行审计。

省属高校和教育厅厅直单位总投资200万元及以上的项目竣工决算经审计后形成的审计报告应报教育厅财务建设处、审计处备案,教育厅审计处对审计情况可进行抽查。

第十条 各单位要从现有审计人员的实际情况出发,采取选派人员参加培训、到有关单位学习或请专业技术人员传帮带等方式,抓好基建审计人员的培训工作。

单位内部基建审计力量比较薄弱的,也可采取聘用有关专业人员、向有关部门和人员咨询、组织单位间联合审计或者委托社会审计组织进行审计等方式。

第十一条 各单位应对拟委托审计项目的中介机构资质及项目具体承办人员的执业资质进行审查,并可以通过招标方式进行选定。各单位内审机构负责对受委托中介机构按时、独立、依法完成受托审计业务情况进行监督,并做好其他相关工作。

为确保审计结果的公正性、真实性、合法性,委托中介机构的合同中应明确“上级教育主管部门审计机构有权对受托审计项目进行复审,复审核减额超过3%的,委托单位有权解除与受中介机构的合作,并可以依法要求赔偿由此造成的经济损失。”

第十二条 委托社会中介机构审计的工作由省教育厅审计处负责监督和指导,教育厅审计处对委托审计项目进行抽查并将结果在全省教育系统通报,检查结果作为各单位委托中介机构的依据。

第十三条 审计机构根据现行法规按审计程序实施审计,并提出书面意见。对查出的违反财经法纪的行为和损害本部门、本单位权益的行为及有关责任人,应当按照有关规定进行处理并向有关部门、单位提出处理、处罚的意见和建议。对决策失误和管理不善造成的损失要追究当事人责任,对建设方管理人员在变更签证中配合施工单位弄虚作假或严重不负责任的应严肃处理,调离基建、维修工作岗位。

审计中凡是发现施工单位篡改签证资料的;签证明显与事实不符且金额超过实际造价1万元的;施工单位报审总造价超过审定总造价30%等情况均应上报省教育厅,作为不良行为予以记录在全省教育系统通报。

第十四条 本办法由湖南省教育厅负责解释,自发布之日起施行。