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　　　　　　　　　　　　　先行调解性质的理解与认识

　　　　　　　　◇ 中国民事诉讼法学会常务副会长 南京师范大学教授 李 浩



探究先行调解性质的必要性

在本次民事诉讼法修订中，立法机关对法院调解制度做了多处修订，其中引人瞩目的一处是增设了先行调解的规定。新民事诉讼法第一百二十二条规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”

先行调解的创设在我国的法院调解制度中增添了一种新类型的调解，体现了立法与司法中“调解优先”的理念，也贯彻了把调解贯穿于诉讼全过程的指导思想。在法律规定先行调解后，第一审程序中的调解就已经覆盖了程序的各个阶段：在“起诉与受理”阶段中，有立案前的先行调解；在“审理前的准备”阶段，有第一百三十三条规定的包括立案调解和其他审前调解在内的开庭前的调解；在“开庭审理”阶段，有第一百四十二条规定的法庭辩论终结后法院作出判决前的调解。

然而，立法新增的先行调解究竟是何种性质的调解？它是立案前的调解，即通常所说的诉前调解还是受理后的调解，即进入诉讼后的调解或者说诉讼中的调解？不同答案将影响甚至决定对以下问题的处置：１.诉讼费的交纳。如果是诉前调解，原告无需缴纳案件的受理费；如果是诉讼中的调解，则需预交案件受理费，调解成功则减半交费。２.调解的主体。如果是诉前调解，法院可主要采用委托人民调解委员会等机构、组织进行调解；假如是受理后的调解，虽不排除某些情况下委托调解，但多数情况下要由法院自己进行调解。３.对调解协议效力的处理。如果是诉前调解，就需要适用此次修法新设立的确认调解协议案件程序进行司法确认；如果是受理后的调解，法院就可以直接把调解协议制作成调解书。４.调解失败时程序的发展问题。如果是诉前调解，需要考虑采用适当的方式将纠纷的处理与诉讼相衔接，而假如是受理后的调解，这一问题根本就不会发生。５.调解中特殊情况的处理问题：被告一方面同意参与调解，另一方面又向另一有管辖权的法院就本案的争议提起了诉讼，如果是诉前调解，由于此时并不存在“一事不再理”的障碍，另一法院完全有权受理被告提起的诉讼，而一旦另一法院受理了该诉讼，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三十五条的规定，先行调解的法院就要把案件移送到另一法院审理；如果是受理后的调解，诉讼系属所产生的效力将阻止另一法院再受理此案件。

对先行调解的性质，法律规定本身或法律的起草者就民事诉讼法修正案（草案）向全国人大常委会所作的说明，都没有明确、清晰的答案，上述问题也有待厘清。

先行调解是立案前的调解

单就先行调解四个字而言，根据参照物的不同并结合我国民事诉讼的实际情况，至少可以做三种解读：第一种是先于诉讼的调解，即在原告起诉后法院于立案前进行的调解；第二种是先于庭审的调解，即立案后庭审前进行的调解，包括立案后由立案庭的法官实施的调解和案件由立案庭交付审判庭后由审判庭的法官在开庭前的审理前的准备阶段进行的调解；第三种是先于判决的调解，即在法庭辩论终结后法院作出判决前的调解。

在上述三种先行调解中，笔者倾向认为它是受理前或者说立案前的调解，原因有三：第一，先行调解规定在新民事诉讼法的第122条中，第122条是在“起诉与受理”一节中，该节总共6个条文，前3条是关于起诉条件和起诉状的规定（第119条—121条），后3条是关于法院如何处理起诉的规定（第122条—124条），第122条的位置是在第123条（关于法院应当保障当事人的诉权和受理依法提起诉讼）、第124条（关于不予受理情形及其处置的规定）之前，因此从逻辑上看，应当解释为受理前的调解。如果先行调解是指立案后由法院进行的调解，规制先行调解的条文理应置于第123条关于受理的规定之后。第二，新法在“审理前的准备”这一节中，新增了第133条关于案件分流的规定，第133条是这一节的最后一条，根据该条的规定，分流的第二种情形便是开庭前的调解，即立案后开庭审理前的调解。第三，这也有助于疏减诉讼。如果能够通过立案前的先行调解，把一部分纠纷分流到诉讼之外，才能减轻案件持续增加给法院带来的巨大压力。

以上解释要想成立，还需要辨析先行调解与“立案调解”的关系，表明先行调解是与“立案调解”不同的制度。“立案调解”是我国法院在对立案庭的功能进行拓展时创立的一种调解方式，是指立案庭在受理原告的诉讼后，对一部分事实清楚、情节简单、争议不大的适合调解的案件，在征得原告同意后，再征求被告意见，若双方当事人都同意调解，就由立案庭的法官进行调解，调解达成协议后，由法院出具调解书。“立案调解”是立案后案件移交给审判庭之前由法院进行的调解。“立案调解”是立、审分离后出现的新事物，是立案庭进行的改革。根据1997年5月发布的《关于人民法院立案工作的暂行规定》，立案阶段不存在调解的空间。后来，一些法院在工作中创设了“立案调解”，最高人民法院对“立案调解”这一新生事物也持支持和鼓励的立场，在2004年8月颁布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第1条中规定了“立案调解”。后来最高人民法院发布的一些与调解有关的司法文件也清楚地表明，“立案调解”是立案后法院在立案阶段进行的调解，而非立案前就进行的调解。

进一步说，如果把先行调解理解为立案后的调解，立法机关就完全没有必要特地增设这一规定，因为立案之后，诉讼便系属于法院，民事诉讼法第九条已经规定了法院调解的原则，要求法院对所受理的民事案件根据自愿合法的原则进行调解，调解不成的，才及时判决；最高人民法院根据民事诉讼法的这一规定，提出了“调解优先”的司法政策。这些已经足以使法院能够在受理案件后，对适合调解的纠纷在案件一进门就尝试调解，而不必再规定先行调解。

先行调解是自愿调解

仅仅强调先行调解是诉前调解还不足以全面解释这一新制度的性质，对这一制度的把握，还需要从自愿调解的视角进一步说明。对诉前调解制度的设计，既可以把它设计为强制性的诉前调解，也可以设计为自愿性的诉前调解。如日本《民事调停法》规定的诉前调解是非强制性调解，而规定在《家事审判法》中的调停则为强制性调解，调解系起诉的前置程序。台湾地区的民事调解程序规定在《民事诉讼法》的一审程序中，调解程序是与通常诉讼程序、简易诉讼程序、小额诉讼程序并列的程序，其调解程序分为强制适用与任意适用两种情况。

此次修法中对先行调解的规定，似经历了从强制适用到自愿适用的转变。民事诉讼法修正案（草案）（以下称《草案》）第一次审议稿就对先行调解作出了规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解”（第25条）。这一规定虽然没有明确规定先行调解可以强制适用，但由于法律本身并未规定哪些纠纷属于适合调解的纠纷，而这一辨识和判断权必然会交给法院和法官，于是便引起了对法官误用、滥用判断权强制当事人调解的担心。在全国律师协会就民事诉讼法修改向全国人大法工委提出的修改建议中，要求删除这一可能导致强制调解并致使立案更加困难的规定。或许是考虑到律师界的批评和反对的态度，2012年四月份提交审议的《草案》的第二次审议稿在先行调解的规定中增加了“但当事人拒绝调解的除外”，这一但书性质的规定保留在最终通过的文本中。

因此，诉前的先行调解，依然是受到自愿原则支配的调解：尽管对什么样的纠纷适合调解的判断权在法院，但法院在决定适用调解要以当事人不反对、不拒绝为前提。对于当事人来说，虽然调解的适用不取决于他们的主动申请，也不需要取得他们的书面同意，但他们若不希望、不同意调解则有权向法院以提出异议，异议可以口头方式提出，也可以表现为虽然未及时提出异议，但在法院确定的调解日当事人一方不到场参与调解。

只要有一方当事人拒绝调解，先行调解的努力就告失败，法院在此情况下就应当根据第123条的规定，对符合起诉条件的纠纷，在7日内立案，以保障当事人依法享有的起诉权。对第122条规定的先行调解的认识，必须和第123条关于法院应依法受理诉讼的规定结合起来，唯此才能够得到正确的理解和适用。
新疆维吾尔自治区哈密地区行政公署办公室


关于印发哈密地区殡葬管理暂行办法的通知

哈行办发〔2009〕 89号


各县（市）人民政府，地区各委、办、局，地区各企事业单位，中央、自治区、兵团驻地各单位：
地区民政局制定的《哈密地区殡葬管理暂行办法》已经2009年第6次行署办公会议研究同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。


二○○九年八月二十日　　　　



哈密地区殡葬管理暂行办法

第一章　总则

第一条　根据国务院《殡葬管理条例》、《新疆维吾尔自治区实施〈殡葬管理条例〉若干规定》，结合地区实际，制定本办法。
第二条　本办法适用于哈密行政区域内殡葬活动和管理。兵团农十三师依照本办法，负责本系统殡葬管理工作，业务上接受当地民政行政管理部门的指导和监督。
第三条　殡葬管理的方针是：积极地、有步骤地实行火葬，改革土葬，革除丧葬陋俗，节约殡葬用地，保护环境，提倡文明节俭办丧事。
尊重少数民族丧葬习俗。自愿实行殡葬改革的，应当予以支持，其他组织和个人不得干涉。
第四条　举办丧葬活动应当文明、节俭，遵守城市市容、环境卫生和交通管理规定，不得妨碍社会公共秩序、危害公共安全，不得利用丧葬活动搞非法宗教活动，不得侵犯他人合法权益。
第五条　地区民政部门负责全地区殡葬管理工作。县（市）人民政府民政行政管理部门负责本行政区域殡葬管理工作。
各县（市）设立殡葬执法机构,负责本行政区域内殡葬执法工作。
第六条　公安、工商、发改、卫生、建设、交通、国土、环保、林业、民宗、监察等部门应当按照各自职责，共同做好殡葬管理工作。
第七条　各级人民政府应当加强对殡葬工作的领导，把殡葬事业纳入国民经济和社会发展总体规划，把殡葬设施建设和改造列入当地城乡建设总体规划和基本建设规划。
第八条　机关、团体、企事业单位、居（村）民委员会和其他组织，应当在本单位或辖区开展殡葬改革的宣传教育工作。
文化、新闻出版和广播电视等部门，应当采取多种形式，做好殡葬改革、移风易俗的宣传教育工作。

第二章　火葬管理

第九条　按自治区人民政府批准的火葬区划定范围，哈密地区火葬区范围为:
哈密市区、郊区各单位及厂矿、团场。
第十条　有下列情形之一的，应当实行火化：
（一）火葬区内常住人员死亡的；
（二）火葬区内常住人员在外地死亡的；
（三）火葬区内外地人员死亡的。
第十一条　正常死亡者遗体火化，应当凭死者单位、医疗机构，街道办事处或村（居）民委员会出具的死亡证明。
非正常死亡者遗体和无名尸体、无主尸体火化，应当凭所在地县级以上公安机关出具的死亡证明。
捐献或用于科研的遗体按照国家和自治区的有关规定办理。
第十二条　火葬区内死亡人员的遗体应当在当地殡仪馆火化，严禁运往土葬区进行土葬。外地人员在本区域内死亡后因特殊原因确需将遗体运回户籍地或者居住地的，应当经死亡地县级以上民政行政管理部门批准，未经批准，遗体存放单位不得放行。
第十三条　各县（市）殡葬服务机构是提供遗体运送、冷藏、防腐、整容及火化等服务的专门机构。公民死亡后其家属所在单位或医疗机构应及时通知殡仪馆由殡仪服务专用车接运遗体。其他任何单位和个人及各医院未经批准不得从事经营性的运送遗体、冷藏等殡葬服务业务。
第十四条　公民因病死亡后，经有资质的医疗机构鉴定因患传染病死亡的遗体，由卫生防疫部门采取防止传染措施后，尽快火化。
第十五条　各县（市）殡仪服务机构应当按照死者单位或亲属约定的时间、地点接运遗体，并按约定时间火化。
火葬区内死亡人员遗体一般应在72小时内火化，因特殊情况确需延长停放时间的，由殡葬管理部门进行消毒冷藏处理。
第十六条　公安机关需要保存的无名、无主尸体，保存期不超过30天，需延长保存期限的，经公安机关出具证明，民政部门审核后予以延期保存，上述费用由县（市）财政承担；公安机关查明尸源的，费用由责任者或其亲属承担；火葬区内五保户遗体处理费由各级敬老院承担；火葬区内集中供养的“三无人员”遗体处理费由各级社会福利院承担；火葬区内无法确认身份的流浪乞讨人员遗体处理费由地区财政承担。经民政部门批准的城乡低保户遗体火化费用应按成本价收取。
第十七条　遗体火化后，由殡葬管理部门发放火化证，对符合领取丧葬费和抚恤金的人员，凭火化证领取。应当火化而土葬的，财政和社会保障部门不得发放丧葬费和抚恤金。
火化后的骨灰，倡导以深埋、撒播、植树、存放等方式安置，严禁将骨灰装棺埋葬或撒入人畜饮用水源中。

第三章　土葬管理

第十八条　各县（市）边远农牧区、边远山区及交通不便的地区暂定为土葬改革区。
土葬改革区内各党政机关、行政事业单位工作人员、共产党员亡故后实行火化。
土葬改革区的县（市）人民政府所在地应当分别建立民、汉公墓；乡、村应当分别建立民、汉公益性公墓。
土葬改革区内公益性公墓由乡（镇）级人民政府或者村民委员会进行建设和管理,不得从事经营性活动，不得安葬行政区域以外人员的遗体。
第十九条　土葬改革区各级人民政府应积极创造条件，有计划、有步骤地推行火葬。对自愿实行火葬的应当给予支持，其他组织和个人不得干涉。
第二十条　各县（市）实行土葬习俗的少数民族人员死亡后，可以土葬，但应当在当地人民政府划定区域内土葬。
少数民族党员，党政机关、企事业单位少数民族干部，城镇少数民族居民死亡后，应在各县（市）划定的穆斯林公墓内进行安葬。不在此范围内实行土葬习俗的少数民族死亡人员,将被安葬在其所属乡（镇）建立的公益性公墓。对符合发放丧葬费和抚恤金的人员，由财政、劳动和社会保障部门凭公墓安葬证发放。
严禁建造或者恢复宗族墓地；严禁乱埋乱葬。

第四章　公墓规划与建设管理

第二十一条　公墓是依法设立的为城乡居民提供安葬遗体、骨灰的公共设施。建设公墓应服从县（市）城市规划，选用荒山、瘠地，不得占用耕地、林地和草场。
严禁在风景名胜区、文物保护区、饮用水源保护区和水库周围、河流两岸500米内建造墓地；严禁在铁路、公路主干线两侧2公里以内建造墓地。
上述区域内现有坟墓，除受国家保护的外，由民政行政管理部门会同建设、国土、环保和民宗等部门进行清理，限期迁出或者平毁。凡应迁葬的汉族坟墓，提倡将遗骨火化。应迁葬的少数民族坟墓，必须迁往穆斯林公墓安葬。
公墓必须做到墓区规范化、墓距条理化、公墓园林化，因地制宜做好环境绿化、美化，绿化面积达到30%以上，保持墓区的整洁、肃穆和安全。
第二十二条　县（市）级人民政府坚持与城镇规划、新农村建设相统一的原则，统一规划、建设公墓。将兵团等驻地单位统一纳入规划，将新建公墓和现有公墓统筹安排。
第二十三条　城市建设占用墓地，坟主应当在被告知的期限内迁葬，逾期不迁或无主坟墓由建设单位代迁。受国家保护的革命烈士墓、著名人士墓、华侨祖墓或者具有历史、艺术、科学价值的古墓，按国家有关规定处理。
第二十四条　公墓分为公益性公墓和经营性公墓。
公益性公墓由乡（镇）、村兴办，由所在乡（镇）人民政府管理，并接受民政行政管理部门的指导和监督。公益性公墓只准安葬本行政区域内死者遗体（骨灰），不得接收火葬区和非本行政区域内遗体（骨灰）埋葬，不得从事经营活动，违者追究公墓所在地人民政府主要领导的责任。
建设经营性公墓由自治区民政部门审批，殡葬管理机构负责管理。经营性公墓凭火化证租售墓位，严禁出售活人墓；严禁利用墓穴和骨灰格位进行倒卖、转让等非法经营活动；严禁设立公墓销售机构并进行组织、宣传、参观销售公墓活动；严禁提前划拨出售活人遗体墓地，禁止在骨灰公墓内擅自二次立碑。
第二十五条　严格控制新建经营性公墓的数量和规模，建立公墓应保护和节约土地资源。严禁非殡葬企事业单位经营公墓。
严禁在公墓以外的其他地方建造坟墓。其他地方现有坟墓，除受国家保护的具有历史、艺术、科学价值的予以保留外，应当限期迁移或者深埋，不留坟头。
安葬遗体，单人墓穴占地不得超过6平方米，双人墓穴占地不得超过8平方米。
安葬骨灰，单人墓穴占地不得超过1平方米，双人墓穴占地不得超过1.5平方米。
第二十六条　公墓和骨灰存放格位的使用年限原则上以20年为一个周期。
第二十七条　凡在经营性公墓内安葬骨灰或遗体的，应严格按物价主管部门核定的收费标准收取有关费用。
第二十八条　各县（市）人民政府民政行政管理部门负责加强对辖区内公墓的管理。建立健全公墓年度检查制度，会同有关部门认真开展公墓年度检查工作。

第五章　殡葬设施管理

第二十九条　殡葬服务机构应当加强对殡葬服务设备、设施的管理，更新、改造陈旧的设施设备，保持殡葬服务场所和设备设施的整洁和完好，防止污染环境。
第三十条　任何单位和个人，不得损坏殡葬服务设施设备。严禁在公墓内挖沙取土，乱倒垃圾。

第六章　殡仪活动及丧葬用品管理

第三十一条　殡仪活动应当文明节俭，不得妨碍公共秩序和交通秩序、危害公共安全、污染环境，不得侵害他人的合法权益。
严禁封建迷信活动。任何单位和个人不得在丧葬活动中从事看风水、选墓号、做法场、度魂灵等封建迷信活动。
殡仪活动应在各级人民政府规定的场所举行。
销售殡葬用品应在各级人民政府规定地段进行。
第三十二条　殡仪服务收费项目和标准按照自治区有关规定执行，由物价主管部门进行价格审核，违反规定收费的,由物价主管部门依法处理。
第三十三条　殡葬用品实行明码标价，由各级民政行政管理部门会同物价、工商等部门监督殡葬用品售价执行情况。
第三十四条　各级民政行政管理部门应加强殡葬行业管理，规范服务行为，提高服务质量。

第七章　责任追究

第三十五条　有下列情形之一的，根据国务院《殡葬管理条例》和《新疆维吾尔自治区实施〈殡葬管理条例〉若干规定》处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（一）未经批准擅自兴建殡仪馆、火化场、骨灰堂、公墓、殡仪馆服务站等设施的，由民政行政管理部门会同建设、国土等部门予以取缔，责令恢复原状，没收违法所得，可以并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款。
（二）将应当火化的遗体土葬的，由死者生前居住地民政行政管理部门责令自行改正，拒不改正的，可以强制火化，所需费用由死者亲属承担。
（三）将骨灰装棺土葬或者建造宗族、家族墓地的，在公墓和农村公益性墓地以外的地方埋葬遗体、建造坟墓的，由民政行政管理部门责令限期改正，拒不改正的，组织平毁、迁移，所需费用由死者亲属承担。
（四）殡仪服务机构安葬遗体或者骨灰超出占地面积的，由民政行政管理部门责令限期改正，没收违法所得，可以并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款。死者亲属安葬遗体或者骨灰超出占地面积的，由民政行政管理部门责令限期改正。
（五）擅自生产经营殡葬用品的，由民政行政管理部门会同工商行政管理部门予以取缔，由工商行政管理部门依照有关法律、法规予以处罚。
（六）生产销售纸钱以及纸扎等封建迷信殡葬用品的，由民政行政管理部门会同工商行政管理部门予以没收，可以并处生产销售金额1倍以上3倍以下的罚款。
（七）在殡仪活动中妨害公共秩序、危害公共安全，侵害他人合法权益，民政行政管理部门应当予以制止；违反治安管理处罚规定的，由公安机关依法予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（八）阻碍、干扰殡葬管理工作人员执行公务，违反治安管理处罚规定的，由公安机关依法予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（九）殡葬服务单位工作人员利用工作之便索要、收受财物的，由民政行政管理部门责令退还，并根据情节给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第八章　附则

第三十六条　香港、澳门特别行政区公民，台湾同胞、华侨和外国人的丧葬事宜，按照国家有关规定执行。
第三十七条　本办法由地区民政局负责解释。
第三十八条　本办法自发布之日起执行。