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亲子关系诉讼中价值冲突的判断与选择

——兼谈司法解释三(征求意见稿)关于亲子诉讼规定的正当性[1]

王礼仁



【内容提要】 在理论和实践中，一般认为，亲子鉴定涉及到女方和子女利益以及个人的名誉权、隐私权等，当事人完全可以拒绝鉴定。并认为一方拒绝鉴定时，亲子关系不能推定，更不能推定拒绝鉴定者承担不利后果。事实上，亲子关系不能推定是一种误读，亲子关系完全可以推定。至于是否支持亲子鉴定，以及对拒绝亲子鉴定者如何推定，则涉及到价值冲突判断和选择问题。从理论和实践中反映出来的问题看，亲子诉讼所涉及的价值冲突判断和选择，主要有如下几个方面：1、传统推定规则与现代科学的价值冲突与选择；2、名誉权、隐私权与生育权、知情权、亲权的价值冲突与选择；3、子女利益与父亲利益的价值冲突与选择；4、推定有利于原告与推定有利于被告的价值冲突与选择。通过对各种价值冲突进行综合分析比较，其结果表明，进行亲子鉴定和推定的整体社会价值是利大于弊，特别是对妇女儿童利益的保护更为有利。根据“两利相权取其大，利弊相较取其利，两弊相衡取其小”的价值冲突选择原则，对于亲子诉讼案件，一般应当支持和鼓励亲子鉴定，对于拒绝鉴定者，可以根据现有证据推定其承担不利后果。



【关键词】亲子鉴定 亲子推定 价值选择 婚生子女否认 非婚生子女认领

一、鉴定和推定在亲子关系诉讼中的意义

随着社会的进步和经济的发展，人们生活和工作方式发生了巨大变化，出现了异地打工、异地经营、流动经营热，又由于旅游业、休闲业、文化娱乐业、家教和保姆等新型产业的兴起，增加了男女之间的交往机遇，加之人们思想观念的变化，相伴而至的婚外情自然随之增多，婚外受孕（未婚先孕）也自然难免发生。同时，随着科学技术的发展，特别是DNA亲子鉴定技术的诞生，又为亲子鉴定提供了可能，亲子鉴定因此增多。 在这种社会背景下，亲子诉讼，自然成为当前诉讼的一大热点。

同时，由于亲子鉴定的先进技术与法律制度滞后之间的矛盾，又使亲子诉讼成为当前诉讼的一大难点。其中，难就难在对于拒绝亲子鉴定者应当如何处理？能否推定拒绝亲子鉴定者承担不利法律后果？由于我国不仅没有对DNA亲子鉴定技术及时作出法律回应，甚至连亲子诉讼的一般性法律规定也没有。这就使涉及DNA鉴定的亲子诉讼案件无所适从，难上加难。同时，由于理论上对亲子诉讼的问题也缺乏研究，尚未形成倾向性观点或意见，这就难免出现司法上的混乱现象。从各地法院对于拒绝亲子鉴定案件的判决来看，可以说是各行其是，五花八门。

从司法实践来看，不论是婚生子女否认，还是非婚子女认领，甚至是同一案件，在不同地区法院之间，以及上下级法院之间，其判决结果截然不同。而不同的判决，直接关系到当事人的不同命运。因而，对于亲子诉讼中拒绝鉴定的案件如何判决，既是一个事关法制统一的问题，更是一个事关当事人的人身权利、财产权利的重大法律问题。无论是从统一和规范人民法院的执法需要来看，还是从保护当事人的权利需要来看，亲子诉讼中的拒绝鉴定如何处理问题，是当前民事审判中迫在眉睫、亟待解决的问题。

在司法实践中，对于拒绝亲子鉴定的案件，虽有原告胜诉的判例，但从整体司法情况看，原告胜诉的少，败诉的多。那么，为什么会出现“一多一少”的现象？这主要涉及到一个价值取向或选择问题。也就是说，在拒绝亲子鉴定案件中，如何权衡双方的利益并进行取舍，其价值取向存在差异。从司法实践来看，影响价值取向或选择的因素，主要有两个：一是对亲子诉讼的特点了解不够，在理论上存在一些认识上的误区，影响了价值选择；二是对拒绝亲子鉴定案件，是判决有利于原告还是判决有利于被告，在价值判断上存在差异。为此，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）（征求意见稿）第三条规定，在一方拒绝亲子鉴定时，可以根据现有证据进行推定。这一规定，对统一司法具有重要意义。但理论上对亲子关系的诉讼仍然存在分歧。本文拟澄清亲子诉讼理论上的一些误区，并通过价值比较方法，提出亲子诉讼的价值判断与选择，以说明司法解释的正当性。

二、亲子关系诉讼几个需要澄清的理论误区

我国现行民法（婚姻法）和民事诉讼法都没有关于亲子诉讼的规定，外国和我国台湾、香港、澳门地区关于亲子诉讼的规定主要有婚生子女否认之诉与非婚生子女认领之诉。[2]此外，还有确认亲子关系存在或不存在之诉。从外国和台湾等地区的法律规定来看，不仅婚生子女是推定的，在婚生子女否认之诉和非婚生子女认领之诉、以及确认亲子关系存在或不存在之诉中，对于亲子关系的认定，也是允许推定的，而且推定是认定亲子关系的主要方法。但随着DNA等亲子鉴定技术诞生后，技术鉴定又成为认定亲子关系的一种新手段。

但在我国的亲子诉讼中，理论上却认为亲子关系不能推定，更有甚者，还以所谓“生育意志”否认亲子鉴定的作用。因而，在讨论亲子诉讼时，首先必要对此予以澄清。

（一）关于亲子鉴定与生育意志问题

有人认为，婚生婴儿客观存在由该夫妻精卵结合和并非该夫妻精卵结合（因契约采用他人精卵和非因契约如该妻通奸等引起生育）的情形。因而，“婚生”不等于“亲生”，非“亲生”也不等于非“婚生”。“亲生”（父母为其孩子精卵来源）只是“婚生”中一种情况。对于妻子婚外受孕，丈夫没有选择要求妻子终止妊娠或离婚，可视为放弃追究妻子侵权责任的权利，接受妻子就应当接纳其全部，包括其错误行为及其结果——婴儿，妻子生育的子女就视为丈夫同意，体现丈夫的生育意志，丈夫与婴儿则形成了准自然血亲关系，其子女为“婚生”子女。因而，“亲子鉴定”只能证明精卵来源事实，不能证明其中是否包含了该夫妻共同的“生育意志”，亲子鉴定结论，不能作为认定亲子关系的根据。因此此否认亲子鉴定的作用，并进而认为，在妻子拒绝鉴定时，只能认定子女为“婚生”，不能作出亲子否定推定。[3]我们认为，以所谓“生育意志”否认亲子鉴定的作用，是片面的：

1、妻子婚外受孕，丈夫当时一般并不知道。即使丈夫知道（多数只能是怀疑），但如果妻子坚持否认，并拒绝亲子鉴定，丈夫凭什么证明妻子是婚外受孕？又怎么能够选择要求妻子终止妊娠或者起诉离婚？在丈夫不知道或知道后无法行使权利的情况下，女方婚外受孕生育，这怎么能够视为丈夫同意意志？因而，以丈夫没有选择要求妻子终止妊娠或者起诉离婚，反推就是丈夫接纳了妻子的婚外受孕的观点，是不符合实际情况的。

2、在婚生子女否认之诉中，妻子不同意鉴定，妻子事实上就是不承认是婚外受孕；在非婚生子女认领之诉中，非婚子女生母所指认的生父拒绝认领，并不同意鉴定，实际上就是否认该子女与自己存在血缘关系。因而，在一方拒绝鉴定的亲子关系诉讼中，所争议的焦点，是子女的真实血缘，而不是生育意志。对于真实血缘的发现，DNA鉴定是最好的方法。

3、生育意志，只有在血缘关系清楚的基础上，才有可能涉及这一问题。也就是说，只有在确认婚生子女与“父亲”不存在血缘关系的条件下，才能考察生育意志，即考察该婚外受孕是否经“父亲”同意。

同时，在血缘关系清楚的时候，要证明婚外受孕是否体现丈夫的生育意志，其证明责任也主要在女方。如果女方不能证明婚外受孕是经丈夫同意的人工受孕等情况，则不能认定该子女的出生体现了丈夫的生育意志。

总之，生育意志，只有在血缘关系清楚时才有考虑的余地，在血缘关系不清时，生育意志对于认定亲子关系没有任何作用。而目前的亲子诉讼，都是关于有无血缘关系之争议，并不是生育意志之争。对于血缘关系的确认，最科学的方法，还是亲子鉴定。所以，亲子鉴定仍是认定亲子关系的有效方法，不能用生育意志否认亲子鉴定的作用。

（二）关于亲子关系能否推定问题

在司法实践中，有人认为，亲子关系属于身份关系，身份关系不能推定。最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第75条规定应只适用于财产关系，不应适用于人身关系。 [4] 在理论界，也有学者认为亲子关系不能推定。如龙翼飞教授认为：“当事人有权利拒绝做亲子鉴定，现行的法律规定并没有针对涉及到亲子关系纠纷中，被告人是否必须要承担去做亲子鉴定的诉讼义务。如果法律没有这样规定，你要求当事人必须做亲子鉴定就没有法律依据，法院不能采取强制手段让当事人去做亲子鉴定”。龙翼飞教授还认为：“法院也不能采用推定方法来认定当事人之间的亲子关系。第一，这种推定本身是不科学的。要么是有血缘关系，要么没有血缘关系，不存在“可能有”这种中间状态，用推定的方法显然不客观。第二，这个认定是没有法律依据的，从我国现行的法律规定来看，要用推定方法去认定某种民事法律事实的存在，是受到法律严格限制的。在涉及到亲子关系的问题上，为了保护未成年人的利益，我国现行的法律并没有规定涉及亲子关系的存在与否可以采用推定的方法。法院对亲子关系采用推定方法没有法律依据”。[5] 西南政法大学的谭向北教授也坚持亲子关系不能推定。[6]

我们认为，上述观点是错误的。亲子关系虽然是身份关系，但亲子身份关系可以推定，恰恰是亲子诉讼的一大特点，无论是从立法上或理论上看，还是从司法实践来看，亲子关系完全可以推定。同时，在缺乏科学鉴定的情况下，推定是解决亲子诉讼纠纷，确认亲子关系的唯一手段。

TRIPS 知识产权临时措施程序中的权利义务制衡原则的法律比较(中、德、欧盟)

作者：武卓敏 LL.M. 德国海德堡大学外国与国际私法及经济法研究所
2006年3月1日

关键词：TRIPS协议、知识产权、诉前临时措施、法律原则、权利义务制衡原则

引言:
作为知识产权的有效保护手段，TRIPS第50条规定临时措施早已受到各国的关注。无论欧盟、德国，还是中国都力图从立法上建立一套更有效、更稳定的临时措施体系。
知识产权诉前临时措施的实施对法律关系影响重大。一旦实施，被执行人的权利将受到最直接的限制。如果出现错误或者权利滥用，造成的后果将是严重的。为在保障诉前临时措施公正合理的同时，又兼顾效率，我们有必要尽快明确相关的司法原则。

通过对知识产权临时措施的法律比较研究，笔者认为，在知识产权诉前临时措施程序中可以确立一个重要的原则---权利义务制衡原则（下称权义制衡原则）。临时措施实际就是权利人让权利得到执行的一种手段。此过程中，申请人与被申请人的地位应当是平等的，其关系应当是互动的。平等体现在双方权利与义务的平衡；而互动则体现了双方权利与义务的对抗。最终的公正是一种动态平衡的结果，是在申请人与被申请人权利及义务的对抗中实现的。这种以权利义务间的对抗而实现的结果，可称其为权利义务的制衡。在具体的法律规定中，这种平衡与对抗主要通过申请人及被申请人在程序中所享有的权利和负有的义务表现出来。需要说明的是：此处的平衡并非“均衡”，并不是权利人拥有一项权利，被申请人就也要相应地有一项权利，或被申请人有一项权利，申请人也要有一项。此平衡与对抗，并非是以权利或义务在数量上的累加来计算的。
动态平衡的实现还需要一个中立第三方的参与，这个第三方可以是法院或相关有权机构[1]。此过程中，法院依法行使职权是最终实现公正的关键。

下文中，我们将结合欧盟、德国及中国临时措施程序中当事人的权利义务，以及法院职权，从法律比较的视角，论述权义制衡原则在临时措施中的重要性。

一、 对抗中的权利与义务
（一） 诉前临时措施的申请权
知识产权诉前临时措施的申请是权利人及利害关系人在其权利受到或者即将受损害时的一种向法院寻求保护的权利。其中，利害关系人包括知识产权的许可使用人、合法继承人等。这种申请权在中国、德国及欧盟的相关法律中都得到了明确[2]。按TRIPS第50条规定，临时措施的申请可有两类：停止侵权措施申请与证据保全申请。而从欧盟RL2004/48/EG准则[3]及中国目前的相关条文看，临时措施除了这两种之外，还可包括财产保全。
临时措施的申请权是基于民事法律关系中的财产权而产生的。中国与德国的民法中都规定了权利人的停止侵害、排除妨碍、返还及受偿的请求权。从这里，我们可以找到诉前停止侵权措施的来源。但知识产权临时措施程序中并不支持权利人的诉前受偿主张。
诉前临时措施的目的在于限制，甚至停止被申请人正在进行的行为。如果是财产保全申请，还将直接对被申请人的财产产生影响，如被扣押、查封等。欧盟RL2004/48/EG中还明确规定了可以对被申请人的生产设备、原料等进行扣押。可见，诉前临时措施申请权的功效是很大的。对这样一项会产生重大后果的权利，必须通过相应的义务及相对的权利加以制约，这就是上面提到的权利义务的对抗。相应义务指申请人因主张申请权而必须履行的义务。相对的权利则是指被申请人为对抗该申请权而享有的权利。

（二） 与申请权相对的义务
为保障申请权的合理主张与防止滥用，法律为申请人规定了举证与担保两项重要义务。
1． 举证义务
根据TRIPS第50条第3款，申请人有义务提供“一切可合理取得的证据”证明其主张成立的理由。需要证明的事实范围依申请临时措施的类型而定。除证明权利人的合法性外，对于停止侵权措施而言，证明侵害的存在或威胁是至关重要的；对于证据保全，重要的则是证明证据面临的危险程度；如果涉及财产保全，则还要证明进行财产保全的必要性。此外，若法院要求，申请人还应提供必要的信息，有助法院对要执行临时措施的产品进行确认(TRIPS第50条第5款)。不过，举证不单纯是一项义务，还是一种权利。申请人有权利向法院提供其通过合法途径获得的一切证据。
临时措施程序中的举证与诉讼中的举证最大的区别在于：前者不一定需要质证(这在临时措施程序中体现为“不听取对方当事人陈述”[4])，而后者必须质证。那么，在不听取对方当事人陈述的前提下，法院如何判断证据的证明力呢？在举证过程中，关于权利人合法性的证明问题相对清晰，尤其是商标权与专利权等需要注册登记的权利。举证中最容易产生疑问的地方主要有：对著作权及相邻权权利人的合法性的证明；对权利受到或即将受到侵害、以及侵害程度的证明；对证据即将减损或灭失，以及对后期执行难以保障的证明。
中国与德国在对待临时措施程序中的证据证明力这个问题上的方法是有差别的。这里，我们不妨看一看德国的“使信(Glaubhaftmachung)”原则[5]。普通诉讼程序中，原告必须对自己的主张提供“完整”的(足可胜诉的)证明材料(德民诉法第286条第1款第1句)。但在临时措施程序中，申请人只需提供能够致使人相信的证明材料(德民诉法第920条第2款，第936及294条)。“使信”原则是一种低程度的举证方式[6]。可以把它理解为一种“(关于)显然性的低程度证明”[7] 或者说是一种只需证明“一般显然性”[8]的举证方式。具体而言，只要在一般情况下，能够证明申请人显然是合法权利人，并证明侵害显然存在或显然会发生时，则申请停止侵权的主张应该成立。其它措施的证明亦同。在英美的临时措施程序中，“可胜诉性”是法院做出裁定的评判标准之一。而在德国，证据所证明的事实是否足以使当事人胜诉，却只是诉讼程序中才需考虑的问题。既然是临时措施，那么，它与诉讼是严格区别的。德国临时措施程序中的“使信原则”似乎更加符合临时措施之特殊性的要求。由于临时措施程序并非诉讼程序，不应当要求实施与诉讼程序一样缜密的举证责任，否则将有碍法院做出临时、快速的反应，临时措施也就失去了其“临时”的意义。
但使信原则也同时降低了权利人的举证义务，而它是否有可能会给权利滥用提供便利呢？答案是肯定的。所以，德国诉讼法非常看重申请人的担保义务。由于提供了足够的担保，德国法院目前甚至可允许申请人在不进行“使信”式举证的前提下做出假扣押裁定(德民诉法第921条)。与英美的“可胜诉性”相比，“使信”式举证可以是临时措施程序中一种有益的指导原则。但是，过度地降低申请人的举证义务也是不可取的。不能因为提供了足够担保而放弃要求举证。我们在这方面可以批判性地吸取“使信”式举证的优点，从而有助于我国为临时措施程序中的举证与采信问题建立一个更加明确和有效的指导原则。

与举证义务相对的察看权
司法实践中，权利人在举证时经常会面临举证困难的问题。考虑到权利人可能无法提供足够的证据来支持申请，尤其是当能够证明证据处于对方当事人或其它第三人控制下时，TRIPS第43条赋予了司法机关在确保相关信息不被泄漏的前提下，可以责令掌握证据的对方当事人提供证据的权利。这一点充分体现了权义制衡原则。作为一项义务，举证对于权利人来说，如果太过苛刻，也是不合理的。那么就应当有一项与举证责任对抗的权利产生，否则，权利人在权利受到侵害又拿不出证据的情况下，只有放任侵害的继续，而得不到法院的支持。TRIPS第43条的这个规定，在欧盟RL2004/48/EG中也得到了明确。
针对这个问题，德国民法第809条赋予了申请人察看权。如果能够提出合理理由，证明查看一个非自己占有的物对自己有合法的利益时，物的占有人应当允许其查看或出示该物。放到临时措施中看，申请人如果有合理的理由，可以向法院申请占有证据的对方当事人或第三人出示该证据。目前德国学术界还呼吁在第809条中增加一个规定，即：法院应有权为实施临时措施对被申请人的经营场所进行搜查。
我国法律目前没有明确临时措施程序中，如果申请人无法提供足够证据，但又能证明证据处于对方当事人或第三人控制之下时，是否可以向法院申请要求证据占有人出示证据的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条规定，当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。但这一规定不宜适用于临时措施程序中。法院不必因临时措施而去调查取证，那应当是诉讼阶段的问题。诉前措施与诉讼是应当严格区分的。但对于让证据占有者出示证据的问题，应当是可以明确在法律规定中的。

2． 押金或担保
除举证外，申请人必须担负的另一项重要义务就是缴纳足够的押金或提供担保。对此，不仅TRIPS协议第50条第3款做出了规定，中国和德国的国内法也做了明确。此义务的意义在于保护被申请人的合法权益和防止权利人滥用临时措施。对于知识产权诉前临时措施中的担保问题，中国和德国的现行法律都有必要进行一些完善。德国目前的证据保全程序并不要求申请人的担保。在完善整个证据保全制度的过程中，担保问题必须像在其它临时措施程序中一样得到足够的重视。中国临时措施程序中，担保是一项原则性的义务。无论是停止侵权措施还是财产保全措施，都必须提供足额担保。只有在证据保全措施中才规定法院视情况，要求申请人提供担保，尤其是当保全会涉及被申请人财产损失（应当包括商誉贬损和严重丧失市场竞争优势）时。一般情况下，证据保全不一定会使被申请人的财产受到损害。只有出现被申请人财产作为证据应当被扣押或查封的类似情况时，财产及财产利益才有可能受到损害。此外，中国知识产权临时措施规范中还明确了追加担保的规定。裁定实施的临时措施可能给被申请人造成更大损失的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人不追加担保的，可以解除有关措施。这些方面，中国成功经验是值得推荐的。
担保中的一大难题是担保额度的确定。除证据保全措施中的担保外，我们不能简单地以案件的标的确定担保额度。目前通行的办法就是以采取临时措施可能对被申请人造成的损害来判断[9]。要确定可能造成的损害必须先对所针对的知识产权进行评估。而对于评估问题，尤其是新兴科技方面的评估， 各国间以及各国国内都存在很多差异。对成熟技术评估相对容易，但很多新兴技术的评估，一方面缺乏高级评估人才；另一方面，技术所涉及的领域尚未形成一些商业惯例或模式，业界本身对技术的评价各不相同。除此之外，准确的判断可能造成的损失也是实践中的一大难题。由于本文重点在于阐述权义制衡原则确立的宏观问题，所以，关于确定担保额度的具体细节不在此做深入探讨。

二、被申请人的权利与义务
（一） 被申请人的权利
1． 陈述权与申请复审权
TRIPS没有规定法院在做出临时措施决定前是否应当听取对方当事人陈述。只是规定了在紧急情况下，法院可以在不听取对方当事人陈述的情况下而做出决定。所谓紧急情况是指：任何迟延都将给权利人的利益造成不可弥补之损害或在有关证据显然有被销毁的危险时。需要注意的是，50条第4款规定，在未听取对方当事人陈述，依照申请人单方请求做出临时措施决定后，被申请人有权提出复审。在复审中，应当进行言词辩论，以保障被申请人陈述的权利。
这里，笔者注意到第50条第2款中对“inaudita altera parte”的一个翻译上的问题。该词在一种中文翻译中被称为“不（对被申请人）作预先通知”[10].，但这种译法没有揭示该词内在的含义；另一种中文翻译中“inaudita altera parte”被译为“开庭前依照一方当事人请求”[11]。根据WTO官方网站对该词的解释，以及对照牛津大学出版的法律词典[12]，英文的准确表达应该是“without prior hearing of the other side”[13]，即：不预先听取对方当事人(的陈述)。德文中它被翻译为“ohne Anhoerung der anderen Partei”[14]，即：不听取对方当事人的陈述。这几个译文中，英文与德文的意思是一致的。准确地说，“inaudita altera parte”的中文意思应当是“不听取对方当事人的陈述”。所谓听取对方当事人陈述(audi alteram partem)是指：在做出决定前，应当提供对方当事人公平的机会，以陈述其自己的立场，且知悉另一方当事人主张的情况，并对之进行答辩[15]。我们可以清楚地看到，“听取对方当事人陈述”有三层涵义：陈述自己立场、知悉对方主张和答辩。因此根据TRIPS的这条规定，只有在任何迟延可能对权利人造成不可补救的损害时，或存在证据被销毁的显而易见的风险时，法院才有权在不让被申请人知悉，且不进行相关言词辩论的情况下做出临时措施命令。
既然只有在紧急情况下才能不听取对方当事人的陈述，那么，一般情况下就应当听取。换言之，原则上，法院应当听取对方当事人的陈述。这是TRIPS赋予被申请人的一项重要权利—陈述权。它是被申请人在面对临时措施申请时的一项重要制衡机制，更是法院准确审理临时措施申请的重要辅助手段。
但是该项权利在我国现行的法律规定中没有得到应有的重视。根据相关司法解释[16]的规定，法院必须在48小时内对临时措施申请做出裁定。这在各国的相关法律规定中是不常见的，它充分反映了中国对高效临时措施的期望与要求。但另一方面，我们可能也应该考虑两个问题：第一，“48小时”对于现实中的司法实践而言，是否太过理想？就目前的司法实践看，“48小时”内所做出的裁定的正确性高不高？笔者没有掌握相关的可靠资料，因此不敢妄下结论。第二，由于“48小时”的规定，陈述权不仅没有得到应有的重视，甚至在司法实践中都被剥夺了必要的“生存空间”。短短的48小时是很难期待能够听取被申请人陈述的。那么，从实践的角度上看，被申请人的陈述权没有受到应有的保障。虽然我们不需要把TRIPS的相关规定逐字逐句的移植到国内法中，但是，一些重要的问题是应当加以考虑的。对于陈述权，TRIPS已经给我们明确了一个实用性很强的原则—紧急时可以不听取陈述。 把握好这一原则是实现临时措施程序中“权义制衡”的一个重要环节，更是公平原则的切实体现，而且它也确实能够为法院的审理工作提供必要的支持。

如果临时措施在裁定前未听取被申请人陈述，被申请人则有权向法院申请复审，复审中被申请人享有陈述权(TRIPS第50条第4款)。换言之，如果在临时措施裁定前，已经听取了被申请人陈述的，则不能针对该裁定提出复审。复审的目的主要是检查临时措施裁定的合法性，其中包括权利人权利状态的审查、申请理由的成立等。由于被申请人在整个程序中是比较被动的，尤其是法院不听取其陈述时，一旦裁定出现错误，被申请人利益必将受到损害。复审是对法院裁定的正确性与公正性的必要检验措施。中国对该问题早已做出了明确的规定。德国目前的民事诉讼程序中、以及RL2004/48/EG准则中也有相同规定。但是，中国与德国诉前证据保全程序中关于复审的问题都存在一些不够完善的地方：中国没有对知识产权诉前证据保全措施是否能够适用复审做出规定。由于证据保全也会直接关系到被申请人的权益(如扣押或查封证据或涉及商业秘密时)，所以应当明确被申请人有权提出复审；目前德国的证据保全裁定是不可抗辩的(德民诉法第490条第2款)，因此诉前证据保全中不能适用复审。这与TRIPS协议不符，所以RL2004/48/EG要求欧盟成员国应当明确复审的适用。我们应当对复审加以足够的重视，因为它是被申请人在整个诉前临时措施程序中唯一可以提出抗辩的机会。这对达到权利的制衡是至关重要的。
既然有的临时措施裁定经过了听取被申请人陈述的程序，有的因情况紧急而没有听取，那么，这两类裁定的效力是否有差别呢？TRIPS并没有为我们提供解决方案。对于这一问题，欧盟委员会规则44/2001（Council Regulation 44/2001，也被称为Brussels I Regulation）[17]或许可以给我们提供一点思路。根据该规则，如果成员国法院所做出的知识产权临时措施裁定也涉及在其他成员国内执行的问题时，则该裁定无需特殊程序便可得到承认。但，欧洲法院认为，若法院在做出临时措施裁定前，未听取当事人陈述的，不能得到承认。原因在于：被申请人尚未获得任何机会进行抗辩。这关系到临时措施程序中申请人与被申请人权利义务的平衡；再者，未听取被申请人陈述的，被申请人有权提出复审。如果一国法院承认了该裁定，那么一旦提出复审，这个承认就陷入了尴尬的地步。
因此，陈述权的问题切不可简单对待，更不可因重视效率而忽视了其存在的意义。