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深圳市人民政府行政执法协调办法(试行)

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 21:54:02  浏览:8469   来源:法律资料网
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深圳市人民政府行政执法协调办法(试行)

广东省深圳市人民政府


深圳市人民政府令
第132号

   《深圳市人民政府行政执法协调办法(试行)》已经市政府三届一一八次常务会议审议通过,现予发布,自2004年7月1日起施行。

市长:李鸿忠
   二○○四年六月十四日


   深圳市人民政府行政执法协调办法(试行)

第一章 总 则
   第一条 为加强行政执法协调工作,促进依法行政,提高行政执法水平和效率,根据有关法律、法规,结合深圳市实际,制定本办法。
   第二条 市行政执法部门之间、市行政执法部门与区行政执法部门之间、不同区属行政执法部门之间在执行法律、法规和规章过程中发生的争议或者其他问题的协调适用本办法。
   前款所称的行政执法部门包括具有行政执法职责的行政机关以及法律或者法规授权的具有管理公共事务职能的组织。
   第三条 行政执法协调的范围包括行政执法部门履行职责过程中发生的下列情形:
   (一)两个或者两个以上行政执法部门对同一事项都认为本部门具有或者不具有法定管理职责而发生争议的;
   (二)两个或者两个以上行政执法部门对同一种行政违法行为都具有法定管理职责,需要就执法标准等事项进行协调的;
   (三)两个或者两个以上行政执法部门就同一事项实行联合执法需要进行协调的;
   (四)两个或者两个以上行政执法部门认为法律、法规或者规章的有关规定不明确或者对其理解不一致,需要报请市人民代表大会常务委员会或者有关上级机关作出解释或者答复的;
   (五)行政执法部门依法应当协助、配合其他行政执法部门的执法活动而不履行或者未能有效履行协助、配合职责的;
   (六)行政执法部门依法应当移送行政违法案件而不移送,或者移送后有关行政执法部门应当受理而不受理的;
   (七)其他需要进行协调的事项。
   第四条 下列情形不适用本办法:
   (一)不涉及对法律的理解和适用的一般行政管理事务争议;
   (二)一个行政执法部门内部的争议;
   (三)行政执法部门因行政执法活动与行政相对人发生的争议;
   (四)行政执法部门相互之间自行的协调;
   (五)法律、法规对行政执法部门在行政执法过程中发生争议或问题的协调有其他规定的。
   第五条 行政执法协调应当遵循下列原则:
   (一)促进依法行政;
   (二)维护法制统一;
   (三)保障政令统一与畅通;
   (四)提高行政效率。
   第六条 市法制部门负责行政执法协调的具体工作。
第二章 行政执法协调的提起
   第七条 发生本办法第三条规定的情形,有关行政执法部门之间自行协调无效的,分别由下列行政执法部门提请市法制部门进行协调:
   (一)发生本办法第三条第一项情形的,由发生争议的行政执法部门提请协调;
   (二)发生本办法第三条第三、五项情形的,由需要实行联合执法或者需要协助、配合的行政执法部门提请协调;
   (三)发生本办法第三条第四项情形的,由负责执行法律、法规或规章的行政执法部门提请协调;
   (四)发生本办法第三条第六项情形的,分别由应当受理案件和移送案件的行政执法部门提请协调。
   第八条 有关行政执法部门对所发生的争议不自行协调或者不提请市法制部门协调,相互推诿的,由行政监察机关追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的行政责任。
   第九条 发生本办法第三条规定的情形,行政执法部门应当提请协调而未提请的,市法制部门可以主动进行协调。
   第十条 市政府对于本办法第三条规定的情形,可以指示市法制部门进行协调。
   第十一条 行政执法部门提请市法制部门进行行政执法协调时应当报送下列材料:
   (一)行政执法部门提请协调的公函;
   (二)关于提请协调事项的情况说明;
   (三)有关法律、法规或者规章的文本;
   (四)其他有关文件、资料。
   市法制部门依据本办法第八条及第九条规定决定进行行政执法协调的,应当通知有关行政执法部门在五个工作日内书面说明情况及意见,并报送有关文件、资料。
  
第三章 行政执法协调事务的办理
   第十二条 市法制部门收到行政执法部门提请协调的材料后,应当进行审查,对属于本办法第三条规定事项的,在五个工作日内作出受理决定;对不属于本办法第三条规定事项的,在五个工作日内作出不予受理的决定并告知提请协调的行政执法部门;对应当由其他部门处理的事项,市法制部门应当转交其他部门处理。
   第十三条 市法制部门作出受理决定后,应当将行政执法部门说明情况及意见的材料发送其他相关的行政执法部门,其他相关的行政执法部门应当自收到市法制部门发送的材料之日起五个工作日内向市法制部门提交书面答复,同时报送有关材料。
   第十四条 行政执法协调应当依据法律、法规及规章,并参考其他规范性文件。
   第十五条 市法制部门应当调查了解协调事项的有关情况,充分听取有关行政执法部门的意见。
   市法制部门可以召集由有关行政执法部门负责人参加的协调会议。
   第十六条 市法制部门在行政执法协调过程中,对行政执法部门不及时处置可能给公共利益造成难以恢复的损害等特殊情况,可以建议行政执法部门采取临时措施。
   紧急情况下,市法制部门可以指定牵头执法部门。
   第十七条 市法制部门进行行政执法协调时需要有关行政机关或者组织协助、配合的,有关行政机关或者组织应当配合。
   第十八条 市法制部门进行行政执法协调后,应当分别以下情况处理:
   (一)经协调,相关行政执法部门就有关事项形成一致意见的,市法制部门应当制作《行政执法协调意见书》,载明相关行政执法部门的意见;
   (二)经协调,相关行政执法部门未能就有关事项形成一致意见的,除第十九条规定的情况外,市法制部门应当制作《行政执法协调意见书》,确定有关事项。
   《行政执法协调意见书》应当加盖市法制部门印章,发送相关行政执法部门。
   第十九条 重大、复杂事项经市法制部门协调,行政执法部门仍无法形成一致意见的,市法制部门应当提出书面建议报请市政府决定。
   第二十条 市法制部门在行政执法协调过程中,发现了行政执法部门在行政执法中存在的问题,应当向其提出有关意见和建议;对于两个或两个以上行政执法部门共同存在的问题,应当及时组织有关部门进行研究,确定解决或者改善的办法。
   第二十一条 市法制部门在行政执法协调过程中,认为有关法律、法规或者规章的规定不明确或不完善的,应当按照法定程序建议该法律、法规或规章的制定机关进行解释或修改。
  
第四章 行政执法协调意见的执行
   第二十二条 市法制部门作出《行政执法协调意见书》后,有关行政执法部门应当执行。
   第二十三条 行政执法部门对《行政执法协调意见书》有异议的,可以自收到该意见书之日起五个工作日内向市政府提出。
   第二十四条 市政府认为行政执法部门对于《行政执法协调意见书》的异议成立的,可以撤销或者变更该意见书的内容,或者指示市法制部门另行协调;认为行政执法部门对于《行政执法协调意见书》的异议不成立的,应当决定维持该意见书。
   市政府审查行政执法部门对于《行政执法协调意见书》的异议期间,该意见书暂停执行。
   第二十五条 市法制部门制作的《行政执法协调意见书》应当报市政府备案。
   第二十六条 市法制部门负责监督《行政执法协调意见书》的执行情况,行政执法部门不执行已生效的《行政执法协调意见书》的,市法制部门应向市政府报告,由市政府给予通报批评,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员由行政监察机关追究行政责任。
第五章 附 则
   第二十七条 本办法自2004年7月1日起施行。


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无锡市献血管理办法

江苏省无锡市人民政府


无锡市人民政府令
 
第44号



  《无锡市献血管理办法》已经1999年5月4日市人民政府第20次常务会议审议通过,现予发布。

                             
市长 吴新雄
                          
一九九九年五月十七日
              无锡市献血管理办法

第一章 总则





  第一条 为保证医疗临床用血需要和安全,保障献血者和用血者身体健康,发扬人道主义精神,促进社会主义物质文明和精神文明建设,根据《中华人民共和国献血法》(以下简称《献血法》)和有关规定,结合本市实际,制定本办法。


  第二条 本办法适用于本市行政区域内的公民、法人和其他组织。


  第三条 本市依法实行无偿献血制度。
  提倡18周岁至55周岁的健康公民(以下称适龄公民)自愿献血。


  第四条 各级人民政府领导本行政区域内公民献血工作,保障献血工作经费,实行目标管理,统一规划并组织协调有关部门共同做好献血工作。


  第五条 市卫生行政部门是本行政区域内公民献血和血液管理的主管部门,负责拟定年度献血计划和有关管理制度、技术规范,承担献血、采血、供血和医疗临床用血的日常监督管理工作以及血源调控工作。


  第六条 市(县)、区卫生行政部门根据市年度献血计划,负责拟定市(县)、区的年度献血实施计划,制定献血工作考核目标并组织落实,监督和管理所属采供血机构采血、供血和医疗临床用血工作。
  市、市(县)献血办公室(以下简称献血办),承担管辖范围内献血的日常管理工作。


  第七条 各级人民政府及有关部门应采取措施广泛宣传《献血法》,普及献血及相关方面的科学知识。
  各级红十字会协助同级人民政府和卫生行政部门开展献血的宣传、动员、表彰工作。
  新闻媒介应当开展献血的社会公益性宣传。
  学校应当将献血科学知识纳入健康教育的课程。

第二章 献血管理





  第八条 本市年度献血计划,经市人民政府批准后,下达各市(县)、区人民政府和市各部门、直属单位。


  第九条 国家机关、社会团体、企事业单位、村(居)民委员会应当动员和组织本单位或本居住区的适龄公民(含居住1年以上的外来务工人员)参加献血,保证本单位年度献血计划的完成。


  第十条 鼓励适龄公民每5年献血一次。
  有工作单位的适龄职工,由所在单位组织献血;无工作单位的公民,一般由居住地的乡(镇)人民政府、街道办事处或村(居)民委员会组织献血;公民个人可以凭本人《居民身份证》直接到流动采血车或献血办登记献血,其献血量可计入单位或地区的年度献血计划。
  无偿献血者,单位可适当给予补贴,献血当日和次日享受公假。


  第十一条 鼓励符合献血条件的国家工作人员、现役军人和大专院校在校学生率先献血。
  现役军人依照中国人民解放军卫生主管部门规定的办法组织献血。 


  第十二条 献血办对献血的公民发给国务院卫生行政部门制作的《公民无偿献血证》;对完成年度献血计划的单位发给市卫生行政部门制作的《完成献血任务证》。


  第十三条 《公民无偿献血证》、《完成献血任务证》不得伪造、涂改、买卖、转借。


  第十四条 血站是采集、提供医疗临床用血的机构,是不以营利为目的的公益性组织。


  第十五条 血站必须获得省卫生行政部门批准颁发的《血站执业许可证》,并严格按核定的执业范围从事采、供血等业务活动。


  第十六条 血站必须按照国务院卫生行政部门制定的《献血者健康检查标准》,对献血者免费进行健康检查;检查不合格的,不得采集血液。


  第十七条 血站对献血者每次采血量一般为200毫升,最多不得超过400毫升,两次采集间隔期不少于6个月。禁止对献血者超量、频繁采集血液。


  第十八条 血站采血后,应当严格按照国家规定的标准对采集的血液进行检测,未经检测或者检测不合格的血液,不得向医疗机构提供。对血液的分离、包装、储存、运输,必须符合国家规定的标准和要求。


  第十九条 无偿献血的血液必须用于临床,不得买卖。


  第二十条 任何单位和个人不得雇佣他人献血或冒名顶替献血;不得非法组织他人出卖血液。禁止非法采集血液。

第三章 用血管理





  第二十一条 本市用血实行公民自身储血、家庭成员互助、单位集体互助和社会援助相结合的管理办法。
  无偿献血者享有免费用血的权利。符合献血和条件而未履行无偿献血的公民(本办法第二十八条规定的免交对象除外)临床医疗用血时,交纳用血互助金。


  第二十二条 医疗机构根据医疗用血需要,制订用血计划,报市卫生行政部门审核批准后安排医疗用血。


  第二十三条 各医疗机构必须使用由辖区内血站提供的血液,并按照国家规定对医疗临床用血进行核查;未经核查或经核查不符合国家规定标准的血液,不得用于医疗临床。
  医疗机构供血前,应当核对公民持有的有关证件,执行用血审批制度。
  医疗用血应当执行输血技术规范,推行成份输血和自身输血。各级医疗机构临床成份输血比例应达到卫生部规定的要求,不得浪费和滥用血液,杜绝“人情血”。


  第二十四条 急诊抢救病人需要医疗用血的,医疗机构应当先提供所需血液,用血后单位或者公民应当分别按照本办法的有关规定补办用血审批手续。


  第二十五条 无偿献血公民,凭本人《居民身份证》和《公民无偿献血证》可享受3倍献血量的免费用血;累计献血量达1600毫升的,终身免费用血;其需要医疗用血时,凭上述“两证”由医疗机构办理用血审批手续后直接供血。家庭成员需要临床用血的,可按献血者实际献血量等量免费供血。


  第二十六条 享受免费用血的对象,需要临床用血时,可免交血液的采集、储存、分离、检验四项费用(以下简称用血费用)。


  第二十七条 未完成年度献血计划的单位,其职工需要用血时,由单位向献血办交纳未完成计划数2倍的用血互助金;符合献血条件而未履行无偿献血义务的公民,需要临床用血时,应交纳其医疗用血费用两倍的用血互助金。


  第二十八条 下列对象医疗用血时,凭本人《居民身份证》、《公民无偿献血证》、《完成献血任务证》等有关证明,免交用血互助金:
  (一)完成献血年度计划单位的职工;
  (二)本人或家庭成员履行过无偿献血义务的;
  (三)本人及其家庭成员均不符合献血条件的;
  (四)二等乙级以上革命残废军人、见义勇为受伤致残人员、抢救国家集体财产或人民生命财产致伤致残人员;
  (五)社会救济、无职业的优抚对象。


  第二十九条 符合下列条件之一的,献血办应当向单位或者公民退还用血互助金:
  (一)单位完成当年度献血计划的;
  (二)公民或者其家庭成员1年内在本市无偿献血的。
  未履行无偿献血义务或超过1年不补办手续的,用血互助金不再退还,转存市、市(县)财政专户,专款专用,实行收支两条线管理,主要用于无偿献血者免费用血的还血费用,发展无偿献血事业。
  用血互助金的具体管理办法,由市卫生行政部门会同市财政部门制定。

第四章 奖惩





  第三十条 有下列情况之一的,由各级人民政府或卫生行政部门给予表彰、奖励:
  (一)无偿献血累计1000毫升以上的个人;
  (二)连续2年超额完成年度献血计划的单位;
  (三)在无偿献血组织、宣传、教育工作中成绩显著的单位和个人;
  (四)在医疗用血新技术的研究和推广中成绩显著的单位和个人。


  第三十一条 对未完成上一年度献血计划的单位,由卫生行政部门责令其限期完成;逾期不完成的,当年不得评为文明单位,并由同级人民政府或者有关部门给予通报批评、教育。


  第三十二条 雇佣他人献血或冒名顶替献血无经营行为的,名额不计入单位完成计划数,并由市、市(县)卫生行政部门对该单位或个人处以1000元以下罚款;所在单位或上级主管部门应当对有关责任人员给予行政处分。


  第三十三条 伪造、涂改、买卖、转借《完成献血任务证》或者《公民无偿献血证》的,由市、市(县)卫生行政部门没收该证件,并处以100元以上1000元以下的罚款。


  第三十四条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由县级以上卫生行政部门予以取缔,没收违法所得,可以并处1万元以上5万元以上罚款;情节严重的,处以5万元以上10万元以上罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)非法采集血液的;
  (二)血站、医疗机构出售无偿献血血液的;
  (三)非法组织他人出卖血液的。


  第三十五条 血站违反有关操作规程和制度采集血液,由县级以上卫生行政部门责令改正;给献血者健康造成损害的,应当依法赔偿;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  血站向医疗机构提供不符合国家规定标准的血液的,由县级以上卫生行政部门责令改正;情节严重,造成经血液途径传播的疾病传播或者有传播严重危险的,限期整顿,对直接负责的主管人员和其他责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第三十六条 临床用血的包装、储存、运输,不符合国家规定的卫生标准和要求的,由县级以上卫生行政部门责令改正,给予警告,可以并处1万元以下的罚款。


  第三十七条 医疗机构的医务人员违反本办法规定,未按规定检查或者将检查结果不符合国家规定标准的血液用于患者的,由县级以上卫生行政部门责令改正;给用血者健康造成损害的,应当依法赔偿;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  医疗机构供血前未核对公民持有的用血证明或违反用血审批办法及有关制度,由县级以上卫生行政部门责令改正;对直接负责的主管人员和其他责任人员,给予行政处分。


  第三十八条 卫生行政部门及其工作人员在献血、用血的监督管理中,玩忽职守,造成严重后果的,应当给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附则




  第三十九条 本办法所称的“血液”是指用于临床的全血和成份血;本办法所称的家庭成员是指公民的配偶、子女、父母。


  第四十条 外省市来锡就医的公民医疗用血,参照本办法执行。


  第四十一条 本办法施行前在本市义务献血的公民及其家庭成员自献血之日起5年内需医疗临床用血的,可按献血量等量用血,免交用血互助金,但需交用血费用。


  第四十二条 本办法自公布之日起施行。1992年3月3日颁布的《无锡市公民义务献血暂行规定》同时废
许军珂 外交学院 教授



关键词: 消费者合同/法律适用/消费者保护模式
内容提要: 在确定消费者合同的法律适用时,如何体现对消费者的保护,欧美给出了不同的模式,欧洲把消费者合同法律适用作为意思自治的一个例外,单独做出规定;而美国则把它作为普通合同,通过“公共秩序”达到保护消费者的目的。两种模式立足本土,各有千秋。我国新实施的《涉外民事关系法律适用法》也给出了一种保护模式,即以适用消费者经常居所地法作为基本原则,同时承认消费者单方的选择。我国的模式先进性和开放性并存,但也存在需进一步完善的地方。应界定“消费者合同”,这关系到条款适用的范围。为了防止消费者利益受到损害,可以通过“消费者经常居所地的强制性规定”加以限制。


三、中国消费者保护的法律选择模式

2010年的《法律适用法》第42条对消费者合同的法律适用做了专门的规定,“消费者合同适用消费者经常居所地法律;消费者选择适用商品提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的,适用商品提供地法律。”这一规定是中华人民共和国建国以来,第一次用国家立法的形式明确了国际消费者合同的法律适用问题,体现了对消费者这个弱势群体的特殊保护,具有先进性和开放性,同时也存在美中不足。

(一)先进开放的中国保护模式

先进性主要表现在它借鉴了国外先进立法的做法,基于消费者合同的特殊性,开宗明义,首先明确消费者合同适用消费者经常居所地法;[1]接着表明准许当事人选择法律,这些都可以和国际上的先进立法相媲美;开放性主要体现在它采用了双边冲突规范的形式,表明了对国内外消费者一视同仁的态度。

1.适用消费者经常居所地法。国际上,关于属人法一直存在着本国法和住所地法的对立,但国籍和住所地两个连结因素都存在着缺陷,不能适应日益增强的全球一体化的需求。随着经济全球化趋势的不断增强,国际民商事交往日益纷繁复杂,各国的资本、商品和劳动力早已瞄准了国外市场,加之现代交通的发展,加速了国际间人口的流通,原有的住所和国籍所属国不再成为当事人的生活中心。为了解决本国法和住所地法的冲突,1955年,海牙国际私法会议通过了《关于解决本国法和住所地法冲突的公约》,原则上以住所地为主要连结因素来协调本国法与住所地法的冲突和矛盾,但同时该公约第5条规定:“住所是指某人经常居住的处所,但它并不取决于他人的住所或机关的所在地”。由此可见,该公约使用的住所实际上是经常居所。尽管该公约因参加国不多而并未生效,但却产生了属人法的一个新原则——惯常居所原则。晚近一些国际私法法典和国际私法公约进一步确定了惯常居所在解决当事人能力方面的地位。[2]惯常居所地是当事人的生活中心,也多为个人财产所在地,当事人的身心成熟状况、权利能力和行为能力,也与惯常居所地的伦理观念、道德原则和法律环境密切相关。尤其是在当事人作为弱方出现在合同中时,以其惯常居所地作为法律选择的连结因素,可以保证其惯常居所地给予其的最低保护,不至于使其因弱方的地位,而失去本应拥有的正当权益。

我国以往的立法中经常出现的概念是“居住地”、“定居地”或“经常居住地”,《法律适用法》首次将以往不同的概念统一为“经常居所地”,与国际通行做法一致。防止因概念的不统一,对法律关系准据法确定的产生消极影响。[3]

2.认可当事人意思自治。在确定合同准据法时,当事人意思自治得到了认可。尽管消费者合同的双方地位悬殊,有可能出现形式上的平等掩盖实质上的不公平,但仍然是合同,因此在法律适用方面,欧美都赋予了当事人选择法律的自由,但也同时通过各种形式加以限制。我国《法律适用法》第42条第2款也赋予了当事人选择法律的权利,虽没有像《罗马条例I》那样,要求所选择的法律不能剥夺消费者惯常居所地法给予其的强制性保护,但我国的立法开辟了一条新路径,即承认消费者单方的选择,且限定了选择结果,即“商品提供地法”。这在某种程度上也是一种限制,从而达到保护消费者的目的,如果“商品提供地法”给予消费者的保护强于消费者惯常居所地法,消费者可以选择“商品提供地法”。

3.运用双边冲突规范。双边冲突规范是指其系属既不明确指出适用内国法,也不明确指出适用外国法,而是提供一个以某种标志(即连结点)为导向的法律适用原则。双边冲突规范所指的准据法既可能是内国法,也可能是外国法,它体现了对等公平的原则,根据涉外民事法律关系的内在本质,客观规定它所应适用的法律。现代各国国际私法立法和国际条约的实践表明,双边冲突规范使用得最为频繁,成为现代国际私法立法的主要表现形式,新的冲突立法大都采用双边冲突规范。例如,1896年《德国民法典施行法》采用的冲突规范多为单边冲突规范,而1986年《德国国际私法法规》则大量采用双边冲突规范。事实上,我国以往立法中也多采用双边冲突规范,[4]以表明我国开放的态度。但是,消费者合同不同于普通合同,在我国目前经济不是那么发达,消费者保护的实体立法不是那么健全的情况下,首次在冲突立法中运用“消费者经常居所地”和“商品提供地”等连结点,在具体案件中再根据具体情况去确定,可能指向我国本国法,也可能指向外国法,不论是对我国的经营者还是对我国的消费者保护法律体系都是一种挑战。这充分表明了立法的前瞻性和开放性。

(二)美中不足的中国保护模式

虽然我国《法律适用法》的规定具有先进性和开放性的特点,但结合实际情况认真分析,仍不难看出它存在有待进一步推敲的地方。

1.从保护本国消费者的目的出发,适用“经常居所地”的表述是否能真正达到保护的目的?《法律适用法》开宗明义,规定消费者合同适用消费者经常居所地法律。尽管如前所述,采用“经常居所地”的属人法表述符合目前国际私法立法的新趋向,但鉴于我国的经济发展水平和法律健全程度,外国经营者对我国消费者造成伤害引发诉讼时,根据《法律适用法》的条款应适用我国的实体法,但我国有关消费者保护的立法现状,实在难以担当如此重任。由于中国消费者保护法的欠缺及低水准的消费者保护水平,我国消费者已经付出和正在付出代价,2000年5月和2001年3月,日本东芝笔记本电脑软驱缺陷威胁用户软盘资料的安全,日本东芝笔记本电脑公司对美国与我国消费者的差别待遇就是典型的事例。[5]一部已经适用了近20年的《消费者权益保护法》已不适应我国经济社会发展的新情况,修订中的《消费者权益保护法》迟迟不能出台。从修订征求意见稿看,[6]尽管吸收了国外一些先进的制度和经验,但无论是赔偿机制还是赔偿数额都不及发达国家的水平。

2.消费者单方选择法律的可行性和操作性。消费者合同的条款通常由经营者律师起草,倾向于经营者。消费者通常不去读这些条款,即使读了也不完全清楚条款的意思。相对小的交易金额和相对不怎么经常发生的购买,使得消费者在进行交易之前不会去找律师帮忙审阅买卖合同;再者消费者对商品的了解不及经营者,鉴于此,有学者称“那不是真正的交易”。[7]经营者在占有优势、缺乏合理性的情况下确定交易条件,消费者面对经营者提供的附合合同,要么接受,要么走开。在这种情况下,消费者选择法律的权利如何实现,在订立合同时,还是纠纷发生后?如果在订立合同时需要与经营者协商,能否达成一致不得而知;在纠纷发生后,那么法院首先要先确认消费者合同法律选择条款的无效,然后再由双方达成新的一致意见,决定法律适用,以体现合同的公平原则。而这又如何操作?又是未知数。有待法院在适用新法时提供答案。

3.保护消费者,经营者的利益是否需要兼顾?我国的消费者在受到外国经营者损害的同时,我国的经营者在对外贸易中也会发生伤害其它国家消费者利益的事情。国家一方面要保护消费者的利益,使本国消费者享受到与他国消费者同等的利益,享受世界统一大市场带来的福利,但与此同时,我国经营者的利益是否需要兼顾?在对外贸易中,我国经营者出口商品和服务受到了欧美国家先进完善的消费者保护法律的严峻挑战,当我国商品投入到发达国家,对其消费者造成损害引发诉讼时,作为被告的中国经营者不得不承担严格的产品责任。这就使消费者的利益与本国经营者的保护形成了一组难以解决的矛盾。如何平衡两者的利益是立法者必须面对的难题。《法律适用法》第42条虽然在第2款中针对流动消费者规定,经营者在消费者经常居所地没有任何与消费相关的活动时,可以适用商品提供地法,但第1款把适用“消费者经常居所地法”作为原则性规定予以确定,对保护我国经营者的利益不是太“给力”。

4.对一些问题的忽略。社会的发展,人们生活水平的提高,市场结构的变化,网络时代的来临,使消费范围和方式都有了很大变化。

首先,随着经济发展和人民收入水平提高,消费结构变化的总体趋势是从物质消费为主转变为非物质消费为主,生存资料消费比重将进一步降低,享受和发展资料消费比重上升,消费热点将集中在教育、信息、旅游、医药保健、文化等方面,[8]服务性消费者合同将会越来越多,纠纷也会越来越多。据北京市工商行政管理局发布的“十一五”期间《北京市消费者权益保护状况报告》显示,近年来服务消费投诉比重攀升。[9]《法律适用法》第42条多次提及“商品”,仍把消费者合同局限在传统的“购物合同”,似乎有些滞后。

其次,据CNNIC在其发布的《中国互联网络热点调查报告》中显示:在我国有17.9%的网民在半年内有过网络购物经历,在浏览过购物网站的网民中,有29.6%的人在半年内有过网络购物经历,有过网络购物经历的被访者中有超过90%的人今后会继续进行网络购物,有63.7%没有购物经历的网民表示今后会尝试网络购物。[10]这些数据都表明了我国网上购物市场的巨大潜力。而网络购物合同基本以格式形式出现,通常由经营者以“只读”(read only)形式提供,消费者通过点击“我同意”按钮完成合同的订立,消费者对法律结果既不可知也不能预测,权利容易受到损害。[11]而《法律适用法》面对这样一种发展中的巨大市场没有任何提及,网络消费者合同法律适用规则缺失。

四、欧美模式与中国模式之比较、启示和思考

(一)比较:各有千秋

欧盟模式最为全面严谨,层层递进,先是界定消费者合同,给出一个基本的原则,即消费者合同适用消费者惯常居所地法,前提条件是经营者在消费者惯常居所地从事了相关经营活动;第二层次是即使有第一层的规定,当事人仍可选择法律适用,条件是不能剥夺消费者惯常居所地给予消费者的强制性保护;第三层次,在不满足第一层次的条件时,当事人可以按照普通合同法律适用规则,来确定消费者合同的法律适用;第四层次规定了对第一、二层次的例外。欧盟立法模式以“消费者惯常居所地法”给予消费者特殊的保护。第二、三层次都赋予当事人选择法律的权利,但选择的限制和前提条件又有区别:如果经营者在消费者惯常居所地有相关活动,选择的法律不得剥夺消费者惯常居所地法的强制性保护;如果经营者在消费者惯常居所地没有相关活动,当事人可以按照一般合同的法律适用原则确定准据法,其限制也和一般合同选择法律的限制一致,比如公共秩序等。第四层次的例外结合前三层次的条件和限制,表明对经营者利益的兼顾。可以说,欧盟的模式通过这种层层递进的规定,使其具可操作性,同时也平衡了消费者保护和经营者利益。但这种几近完善的立法模式,几乎没有留给法官任何空间,结果在消费者合同的法律选择中选择其他国家法律的很少。人们怀疑这不是人们真正想要的结果,经营者不能选择他们想要的法律,消费者却得到了双重的保护。[12]

美国模式最为简单,没有区分普通合同和消费者合同,当事人可以在有限制的情况下,自由选择法律:合理联系和公共秩序。当事人没有选择时适用最密切联系方法确定准据法。正因为这种简单的立法模式留给法官太多的空间,使得美国的实践五花八门。再加之,美国的法律选择一贯基于国内的关注,主要用来解决各州之间的法律适用冲突。美国现代冲突法的特点是基于利益基础上的地方主义,各州的个性化发展影响了美国统一法律适用法的发展。但不能就此得出结论认为美国的模式不能保护消费者,相反这种和美国国情、法律传统相适应的模式,也能达到和欧洲同样的保护消费者的目的。[13]

我国立法模式似乎介于二者之间。首先把“适用消费者经常居所地法”作为一个基本原则,给予消费者特殊的保护;其次给予了消费者单方选择的自由,且限定在“商品提供地法”。接着规定如果经营者在消费者惯常居所地没有任何相关活动的,适用“商品提供地法”。虽然只有两款但也有三个层次,规定得简明扼要。