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不安抗辩权制度的困境及出路

张旭科


不安抗辩权源于德国法，又称拒绝权，是大陆法系传统制度。其目的在于预防情况发生变化而使先履行义务的一方遭受损害行，避免强制履行，从而达到维护交易的公平。我国《合同法》在保留大陆法系不安抗辩权制度优点的同时，也吸收和借鉴了英美法系预期违约制度的精华，构筑了一个相对先进并有中国特色的不安抗辩权制度。但《合同法》实施后，我们又不得不承认，由于《合同法》没有对不安抗辩权制度进行的具体的制度设计，因而其并没有想象中的那样理想，更无法谈上完美，甚至在司法实践操作中，出现了一个个我们无法避免的困境。正视这些困境并想方设法解决，已是法学理论与实务界责无旁贷的任务。
一、与预期违约法条间的隐性重合和冲突问题
综观《合同法》，虽然不安抗辩权适用范围的扩展、与从英美法系立法中吸收的预期违约规定的结合运用使先履行方的救济方式更充分，同时，我们却又不得不感到遗憾：由于这两种制度分别来源于两大法系，它们在许多方面都存在细微差别，而我国立法者在法律移植过程中没有解决好它们之间的配合协调问题，只简单将之揉和在一起，以致造成冲突与矛盾，大大削弱了其制度价值。
根据《合同法》第94条第二款、第108条规定（通说认为，这两个条款是合同法关于预期违约的规定）：当事人一方以自己的行为表明不履行主要义务，另一方当事人可以立即解除合同，并要求对方承担违约责任。而《合同法》第68条第二项“转移财产、抽逃资金以逃避债务”，是由不安抗辩权来调整的。那么一方 “转移财产、抽逃资金以逃避债务” 的行为是否可以视为是“以自己的行为表明不履行义务”呢？如果不可以，那么要什么样的行为才能表明一方将不履行义务呢？这，恐怕立法者也难以回答；如果可以，那么就出现了不仅相同的法律事实可适用不同条文且针对同一种情形法律给予两种不同救济方式的不正常现象：如果先履行方援引第68条，则他将采用“掌握确切证据——中止履行——通知与等待对方提供担保”的救济方式，当对方在合理期限内未恢复履行能力和提供担保时，先履行方才可以解除合同；而如果先履行方援引第94条第二款、第108条，则他可以直接解除合同并请求损害赔偿。这时，我们的法官是应该适用不安抗辩权的条款还是适用预期违约的条款呢？可见，合同法关于两种制度独立分散的规定方式，已造成了法条间的隐性重合和冲突，并进而在实践中造成了法律适用上的混乱与漏洞。
那么，如何有效地解决这一问题呢？有学者认为，可以授予先履行方以选择法条的权利；对此，笔者不敢苟同。笔者认为，如果授予先履行方有选择法条的权利，那么难免会导致其滥用合同的解除权，并立法精神相佐。因为在纷繁复杂的合同实务中，先履行方出于自身利益的考虑，难免会以不安抗辩为借口，直接援引第94条第二款与第108条的规定来解除合同，达到毁约的目的，这就会使第69条规定的先履行方在履行不安抗辩权时应当负有举证和通知义务等旨在保障后履行方权利的措施形同虚设，难以对后履行方期限利益进行有效保护，同时，先履行方滥用合同解除权，会降低履约率,这也与合同法促进履约率的立法目的背道而驰。
笔者认为，虽然两大法系之间的取长补短已是各国立法界的共识，可这种渗透与融合决非简单的法条相加；同时，任何制度设计和选择都必须以发挥其制度功能和内在价值为前提，其基本要求是法律制度之间是非冲突的。因此，为了维护法律结构的严密性，我们就必须从根本上消除分别适用第68条和第108条及第94条第二项所产生的法律冲突。对于如何消除，笔者认为，由于《合同法》为我国基本法，有鉴于法律的严肃性，是不应该也不可能朝立夕改的，而法律解释的功能也已从单纯探求法律规定意旨扩展到进而对法律进行漏洞补充、价值补充等诸多方面，所以，在现行制度规定的基础上，借助立法解释或者司法解释来协调不安抗辩权与预期违约两种制度的运用，不失为一个行之有效的办法。笔者认为，可以以认定不安抗辩权的标准来规定默示预期违约制度，吸收两种制度的精华，使之既具体又易操作。也就是说在合同法 “违约责任”中另辟条文，对默示预期违约作出专门规定，将“一方以自己的行为表明不履行义务”纳入默示预期违约的适用范围，并使默示预期违约与不安抗辩权在救济方式上趋于相同或类似，形成互补。正如有的学者所认为的：“不安抗辩制度与后面不完整的预期违约制度相互补充，才能完整的发挥作用。”
二、举证责任要求过于严格问题
对于先履行方行使不安抗辩权前的举证责任问题，虽然我国《合同法》中的不安抗辩权制度是参照了大陆法系不安抗辩权及英美法系的预期违约制度的规定，但标准与大陆法系和英美法系国家的要求是不同的。
在大陆法系国家，抗辩人只要证明对方的“财产显形减少”到令人以为将不能履行债务的证据就可以行使不安抗辩权，无须证明“财产显形减少”的直接原因；而在英美法系国家，也只要有“合理理由”认为对方将不能正常履约即可主张对方默示预期违约。由此可见，大陆法系和英美法系对于财产状况恶化采用的是主观判断，举证责任较轻。然而，我国《合同法》第68条规定先履行方必须有“确切证据证明”对方有法律规定的四种情形时，才能主张行使不安抗辩权。可见，我国《合同法》使用了“确切证据”标准，而不能凭主观猜测。
笔者认为，在先履行方举证责任问题上，采用“确切证据”的标准实在是过于严格。因为，虽然说《合同法》采用“确切证据”的标准是为了防止不安抗辩权制度在实践中被滥用，但是我们也应该看到，在当今这个充分保护各种信息资源的社会，要取得“确切证据”并非是件易事，况且说我国目前的法制环境还不完善，当事人一方要通过正规渠道掌握“确切证据”是相当困难的，极有可能会人为地带出许多新的社会问题，如通过非法手段获取对方的资产不良变动信息将涉及侵犯对方商业秘密问题等；同时，这种过于严格的举证责任，实质上是几乎等于剥夺了当事人行使不安抗辩权的机会，这明显有违设立不安抗辩权的初衷，严重扭曲了不安抗辩权制度创设之精神，损害了该制度价值功能的实现。
正如立法初衷，如果仅凭主观的猜测就可以行使不安抗辩权，的确容易造成先履行方滥用该项权利；但同时，如上所述，举证责任的过于严格也将带来许多不利的后果。有鉴于此，笔者认为，可以在先履行方在具备基本证据的前提下，允许其向法院申请调查对方的资产负债、经营状况等方面的材料，把这一责任转交给法院，同时规定行使权利一方在负一定举证责任的同时，对方再负一定的反证责任。
三、法条用词的模糊性问题
以概念法学为基础建立的中国法律体系而言，无具体规定则会产生适用上的重大缺陷，是法律漏洞，往往会造成认定上的困难。而我国《合同法》的不安抗辩权制度却恰恰忽视了这一点，在许多方面都无明确或具体的规定，有些甚至用极为模糊的词句代替，这使得在具体的司法实践中难以实际操作与认定。在此，笔者现就不安抗辩权条文中存在问题与缺陷以及解决途径阐述如下：
1、适当担保的确定问题。所谓担保，包括人的担保和物的担保两种，这应是无疑的。但对于“适当担保”的“适当”程度，法律并没有做出明确的规定，通常理解应为与债务“相当”、“足够”，但实际上“适当”不等于“足够”。这就给先履行方留下了可乘之机。先履行一方可以以担保不适当为名拒绝履行其本不愿履行的合同，从而造成后履行一方的损失。建议最高院在进行司法解释时，对此进一步的明确界定。
2、提供担保的期限的确定问题。我国《合同法》将之界定为“合理期限”，至于“合理期限”为何则无进一步界定。笔者认为，可以根据合同法的立法精神和合同自由原则，并参考国外的有关立法例，宜采取司法解释确定与当事人约定相结合的办法，即由最高法院做出司法解释，对“合理期限”的最长期限进行规定（可以移植英美法的30天）；同时允许当事人自行约定“合理期限”的具体时间（对于当事人双方约定合理期限的，规定其上限可以不受30日的限制）。
3、关于提供担保后继续履行合同的期限，《合同法》无具体规定。笔者认为，由于实践中，一方要求提供担保而另一方确实提供了充分的担保，这表明双方对实现合同目的存有较高的期望值。因而继续履行期限的确定，应以确保合同的实际履行为价值目标，将合同继续履行的履行期限交由双方当事人重新协商约定为佳。


（作者联系地址：浙江省湖州市莲花庄路3号 313000）


全国律协党组


全国律协党组关于认真贯彻落实中共中央组织部、中共司法部党组《关于进一步加强和改进律师行业党的建设工作的通知》的若干意见


2008-05-08


各省、自治区、直辖市律师协会党委：

　　为贯彻落实中共中央组织部、中共司法部党组《关于进一步加强和改进律师行业党的建设工作的通知》（以下简称《通知》）精神，充分发挥党组织在律师工作中的重要作用，推进律师事业又好又快地发展，现提出以下意见。

　　一、充分认识加强和改进律师行业党的建设工作的重要性和必要性

　　（一）加强和改进律师行业党的建设工作，是推进党的建设伟大工程重要组成部分。党的十七大作出了以改革创新精神全面推进党的建设新的伟大工程的总体部署，对包括律师行业在内的社会组织党建工作提出了明确要求。党中央和中央领导同志对律师行业党的建设工作高度重视，寄予了殷切期望。加强和改进律师行业党的建设工作，充分发挥律师党员的先锋模范作用和党组织的战斗堡垒作用，建设一支高素质、高水平的律师队伍，是推进依法治国、建设社会主义民主法制的重要基础和保障。

　　（二）加强和改进律师行业党的建设工作，是律师事业坚持正确的政治方向的重要保障。党的领导是我国律师事业发展的根本保证和政治优势。党建工作是律师工作的重要组成。进一步加强和改进律师行业党的建设工作，更好地实现党对律师工作的领导，是坚定走中国特色社会主义律师制度的必由之路。

　　（三）加强和改进律师行业党的建设工作，是律师队伍完成时代使命的必然要求。全面建设小康社会和构建社会主义和谐社会的历史使命必然要求充分发挥广大律师的重要作用，要求发挥律师党员的先锋模范作用和律师党组织的战斗堡垒作用。进一步加强和改进律师行业党的建设工作，是律师行业完成时代使命的必然要求。

　　（四）加强和改进律师行业党的建设工作，是律师事业又好又快发展的内在要求。随着律师事业发展，新情况、新问题不断出现，进一步加强和改进律师行业党的建设工作，有利于更好地发挥律师党员的骨干带头作用，及时解决律师事业发展过程中的困难和问题，确保律师事业又好又快发展。

　　二、加强和改进律师行业党的建设工作，各级律师协会党组织责任重大

　　（五）大力开展学习教育活动，切实增强律师党员意识。要教育、引导律师党员正确处理执业行为与党员义务的关系，切实增强践行“三拥护”、“三维护”自觉性，激励广大律师党员进一步牢记党章对党员的条件的规定，牢记党员身分，铭记党员标准，自觉履行义务，正确行使权利；不断强化律师党员的政治意识、大局意识、责任意识，在执业活动和社会活动中，时时处处发挥先锋模范作用。

　　（六）按照《通知》要求，切实加强律师党员队伍和行业党组织建设。要配合司法行政机关党组织，认真做好各级律师协会党组织建设工作，加强党组织领导班子建设，努力建设一支贴近律师党员、有开拓创新精神的党务工作者队伍；要把加强律师事务所党组织建设作为首要任务，指导帮助律师事务所单独或联合组建党组织，实现党的组织和党的工作对律师行业的广泛覆盖，做到律师事务所建在哪里，党组织就覆盖到哪里，党的工作就开展到哪里。

　　（七）根据律师行业特点，建立健全党建工作制度。要建立健全律师党员信息采集制度，准确掌握律师行业党建工作情况；要建立健全律师行业的党员发展制度，重点培养优秀律师和青年律师加入党组织，为党的队伍输送新鲜血液，完善律师党员结构，保证律师党员在行业内的先进性，进一步扩大律师党员的行业影响力；要大力探索完善律师党员参政议政制度，不断拓展参政议政渠道，激发他们参政议政的热情；要建立健全优秀律师党员表彰制度，大张旗鼓地宣传律师党员先进典型，扩大律师党员的社会影响力，不断增进社会对律师行业的认识。

　　（八）针对律师职业特性，有效开展党建活动，充分发挥律师党员的先锋模范作用和党组织的战斗堡垒作用。要积极组织律师党员为残疾人、农民工、青少年维权等各种弱势群体提供法律援助和组织参与社会公益活动；要发挥党组织作用，为律师党员在国企改制及上市、大型项目建设等领域开展业务创造条件，全方位发挥律师党员的先锋模范作用；要及时总结推广在律师事务所开展律师党员挂牌上岗，开设律师党员示范岗、先锋岗等有效经验，不断增强律师党员的号召力、影响力和凝聚力；要充分发挥党组织对律师业务开展的政治保障作用，把律师党建工作与律师业务建设结合起来、与律师事务所的发展、管理结合起来，确保党的方针政策在律师工作中得到贯彻落实。

　　（九）充分发挥协会职能作用，以律师执业活动考核和律协培训为载体推动党建工作的发展。各地律师协会在对律师事务所和执业律师进行业务考核时，在考核检查其业务工作情况的同时，还要考核检查建立党组织和开展党建工作的情况、律师党员发挥先锋模范作用情况。“全国优秀律师事务所”和“全国优秀律师”的评选要将党建工作作为考评的一个重要方面。要精心设计律师党员教育培训的内容和方式，把政治培训与业务培训有机结合起来，提高律师党员学习培训的积极性和自觉性。积极鼓励律师党员利用业余时间开展自主选学，并提供必要的指导和便利。要加强律师行业党组织领导班子的教育培训，与各级党校积极联系，组织律师党员骨干参加党校的教育培训，不断提高律师党员骨干的政治意识、大局意识、责任意识和党建工作能力。

　　三、切实加强对律师行业党的建设工作的指导

　　（十）各地律师协会党组织要健全完善党建工作责任制。协会党组织要高度重视党建工作，进一步明确行业自律责任，积极配合各地党委组织部门、司法行政机关党组织，认真完成律师行业党建工作的各项具体任务；要深入调查研究，按照党建工作规划和年度计划，抓好工作落实。要全面了解情况，掌握动态，及时发现和解决工作中遇到的问题。根据党建工作目标管理责任制，督促检查各律师事务所切实抓好党建工作。

　　（十一）各地律师协会党组织要建立定期沟通交流机制。协会党组织要建立专人负责制度，加强与同级司法行政机关的沟通与协调。要加强纵向联系，及时开展党建工作经验交流活动，不断提高各地协会党组织的党建工作能力和水平。全国律协党组每年要组织一次全国律师党建工作经验交流。地方律协党组织每年至少要专题研究两次律师党建工作，沟通掌握情况，研究解决问题，作出工作部署。

　　（十二）各地律师协会党组织要加强调研，推进律师党建工作扎实有效开展。加强律师党建工作是一项长期而艰巨的任务，协会党组织要注重对律师党建工作新情况、新问题的总结，大胆探索，努力发现并准确把握规律，及时总结和推广好的做法和经验，扎扎实实地推进律师行业党的建设。要加强对律师事务所党组织的工作指导，不断建立完善基层党组织的经费保障、组织制度建设，为党建工作顺利开展创造必要条件。要采取多种形式，加强宣传，努力营造有利于开展律师行业党建工作的良好氛围。要以创新的思维，奋发有为的精神状态开展律师党建工作，以党建促进律师队伍建设，推动律师事业又好又快发展。