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论死刑的废止

王立军 赵静


自贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中从理论上挑起死刑存废之争而来已有240多年的历史，死刑存置论者与死刑废止论者从不同的角度抑或同一角度得出死刑应当留存或废止的结论，而且两论均有权威刑法学者的支持；在这240多年间，有的国家已经废除了死刑，有的国家虽然没有废除但却实际上停止了死刑的执行，而有的国家却也仍然固守着保留死刑的阵地。到底如何看待乃至对待这种争论？本文拟从以下两个方面阐明自己的观点。

一、死刑存在的现实基础

死刑，作为刑罚制度的一种，探讨其存在或废止的根基，不得不从刑罚的本质考察之。

近世，关于刑罚本质的学说伴随着刑法中的新旧两派的争论而不断发展，主观主义刑法学者一般赞同刑罚目的主义思想，客观主义刑法学者往往会有赞同刑罚的报应主义观念(当然亦有主观主义刑法学者采报应刑说，或客观主义刑法学者采目的刑说)。古典派刑法学者康德、黑格尔、宾丁格等均是报应刑论者；在古代的刑法中业已存在目的刑的思想，但系统提出或完全否定刑罚的本质在于报应的学者当自近代学派始。意大利刑法学者龙勃罗梭、菲利均从不同的角度说明了刑罚的本质应当是预防犯罪的观念（实质上以上学者毋宁认为是犯罪学家而非刑法学家，因为他们是从如何预防犯罪的角度讨论刑法学，当然作为犯罪的后果的刑罚也必然会从预防犯罪成功与否的角度探讨）；真正将目的刑思想理论化的是德国刑法学家李斯特，他把刑罚的本质理解为一般预防与特殊预防，认为刑罚不在于或不仅仅在于报应，而在于通过刑罚预防犯罪本人或其之外的人犯罪。在日本，目的刑思想得到了牧野英一、木村龟二等世界级刑法学家的支持，在目的刑论者与报应刑论者的互相批判与妥协下，形成了今日兼顾二者的折衷主义刑罚论。

我认为，单纯的把刑罚理解为预防犯罪的手段是混淆了刑罚与一般预防犯罪手段的差别；脱离报应的刑罚有使对犯罪者刑罚量定主观化的危险，将会动摇近世罪刑法定主义与罪刑均衡原则的基础，从而无法保证国民的自由，不定期刑以及其他由目的刑论衍生出来的刑罚执行方式有把刑法引致中世纪擅断刑之嫌，尽管刑法学大师牧野英一说到“现在的时代距法国大革命已经百年有余，中世纪残酷的擅断主义只是作为历史沿革的遗迹还残留在社会的记忆中而已。”，[①]但二战时期的纳粹刑法不得不使人怀疑目的刑论的人权保障价值。无论人类怎样地发展与进化，只要不根除作为人性的自私，就不能否定会有犯罪的发生；那么，作为其对立面的刑罚从人性的角度讲，便摆脱不了报应的因素。“报应是人与生俱来的感情，在人类的生活的漫长历史中根深蒂固，没有人没体验过报应。刑法有宽大的，有残酷的，但是，不具有对恶性的恶报这一要素的刑罚是不存在的。报应即使不是刑罚的唯一要素，也是把犯罪和刑罚联结起来的唯一普遍的要素，是刑罚的本质。”[②] 如果说泷川教授是从正面肯定报应的角度论述，那么大冢仁教授则是从侧面否定单纯的目的刑的角度论述同一问题的。他说 “不能否定刑法中的报应，因为犯了罪才被科以刑罚这种基本的罪刑关系，在刑罚制度的历史沿革中是始终没有改变的，在今日它也是我们不可动摇的法律确信。不顾过去的犯罪行为对社会造成的侵害事实，只是为了犯人将来的改善而科以刑罚，这与我们的法律感情不相容。”[③]另外，庄子邦雄博士也明确的主张报应论，“刑法的本质是报应，善有善报，恶有恶报，这是人的客观本性”。[④]小暮得雄博士则说：“不论从刑罚观之争为发端的学派论争的结果如何，常有无情或曰残酷的刑罚，毕竟为客观存在的事实，而且，无论给刑罚冠以怎样的美名，其实体仍然是一种无可争辩的制裁、利益的剥夺及痛苦。”[⑤] 当然，如后所述，刑法学发展至今，完全否认目的刑论思想是不现实的，也应当承认刑罚在近代国家中的目的价值。

作为一种刑罚制度的死刑，其本质更是难逃报应主义的窠臼。如后所述，从目的刑的角度看，死刑的预防作用不论是从效果上还是从其代价和人道性上都是值得怀疑的。那么死刑在当前其存在的基础总体而言我认为有二：其一，统治阶级的统治需要。其二，满足国民的报应感情。统治阶级利用死刑可以简单的从肉体上消灭的一个犯罪者，如同从战争中消灭敌人一样——面对敌人，让其从世界上消灭，再有效和简单不过了。但近世的刑罚，若不符合谦抑与人道的品格，纵然其效果再明显不过，也不能运用；而且由于第一点更似一个政治而非法律问题，所以在此不予论及。

我认为，包括死刑在内的任何一种刑罚制度，都不能脱离它的社会基础，其中很重要的一点便是国民的法律确信或曰国民的法律感情。尽管国民的法律确信在法学者看来是何等的荒谬抑或野蛮，若全然不顾之，刑罚即便存在，其施行也不会有好的效果。而死刑的存在正是满足了国民的这种报应感情，这一点不论是死刑保留论者还是死刑存置论者应当说一般都是承认的。如日本刑法学家宫本英修博士认为，刑罚的作用有二：一是实际效果，二是感情效果。感情效果主要指：（1）犯罪被害者及矛盾的复仇心；（2）社会公愤；（3）一般性报应。可以说这三者都属于国民的法律情感的范畴。[⑥]前田雅英教授认为：“在现代社会，如果离开国民的规范意识和道德观念，刑罚就不能发挥职能，刑罚要达到一定的目的，该目的必须是国民认可的目的；违反国民正义感的刑罚制度会导致社会不安定。”[⑦]另一位当代著名日本学者大谷实教授认为：“刑罚在维持社会秩序，满足该社会中的一般人的报应感情，保证国民对法秩序的信赖方面，有着极为重要的作用，这样说来，作为国民的一般法律信仰，对于一定的罪大恶极的犯人应当科以死刑的见解与支配的地位无视这种现实是极为不当的。”[⑧]我国部分学者也明确指出了这一点，如台湾地区的韩思谟认为：“各国之有死刑由来已久，每与正义观念的联系不可分，一般人咸认犯死刑犯罪者应处死刑，如属公允，未有以之为苛者，现代刑罚虽不以报应为基础，但群众心理如斯，未足语以高尚的法律思想，故为维护一般民众对法律确信，死刑仍有保留的必要。”[⑨]死刑有无保留的必要容后再论，但必须考虑群众心理的说法是值得赞同的。著名刑法学家马克昌教授也认为：“在一个国家死刑是否废除的议论，绝对不能脱离该国国情，特别不能脱离该国的严重犯罪的发案率和国民对于死刑的感情和观念；”[⑩]“同一时代、同一类型的国家，有的废除了死刑……这都不能说单纯的依据抽象的刑罚理论来对待，而是需要以各国的国情、民情来作分析，还有一条，要根据国民和民族的确信，尤其需要改变传统刑罚的观念的确信。”[11]以上观点均从不同角度不同程度的说明了刑罚，包括死刑在内都不能脱离国民的法律感情抽象的谈论，而死刑的存在正是满足国民的这种报应感情实可赞同。

二、死刑废止论

以上我们已经说明死刑存在的现实基础从报应刑的角度讲正是满足国民的报应感情，必须根据具体的社会条件考虑死刑的存废，不能不顾及国民的法律确信或法律感情。

但是近世的刑罚不能不论及它的目的，尽管包括死刑在内的任何刑罚永远都不能脱离其报应的一面——只要它还是刑罚。

自19世纪年青的德国刑法学者李斯特将目的刑学说理论化以来，一般的目的刑论者者都认为刑罚的目的在于一般预防与特殊预防。（就是旧派的刑法学者也有承认刑罚是有目的的，只是主要强调一般预防而已，如贝卡利亚认为：“刑罚的目的即不是要摧残折磨一个感知者，也不要消除业已犯下的罪刑。……刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”[12]）日本刑法学者牧野英一虽然认为一般预防容易与报应主义结合从而导致刑罚威吓论的再生，所以主张向特殊预防的进化，但其仍未脱离李斯特的理论框架；我国著名的刑法学家马克昌教授也作了同样的思考：“我国刑罚的直接目的是预防犯罪，它包括特殊预防与一般预防。”[13]

“个别预防，又称特殊预防，是指通过对犯罪的适用一定的刑罚，使之永远或在一定期间内丧失再犯能力。”，[14]“一般预防，是相对于个别预防而言的，指通过对犯罪适用的刑罚，而对社会上的其他人，主要指那些不稳定分子产生的阻止其犯罪的作用。”[15]刑罚的目的，由此无非是预防本人或其他人犯罪，然而作为一项刑罚制度的死刑究竟能否起到这样的作用？

我认为，不能简单的否定死刑的威慑力，因为如果认为死刑没有威慑力，那么就说明所有的刑罚都没有威慑力，这显然是不科学的，只能说死刑有没有特有的威慑力。就这种特有的威慑而言，贾宇教授认为：从理论上讲，死刑不可能对犯罪产生有效的威慑力；以实践上讲，死刑从未对犯罪产生过有效的遏制力。[16]就一般预防而言，世界上针对死刑问题所进行的科学研究一直未能证明死刑相对于其他刑种有特殊的威慑力，最新一次的调查，即联合国在1988——1996年所作的调查表明“研究不能提供死刑对无期徒刑更有威慑力。不存在积极的证据证明死刑有威慑力。”[17] 我们无法根据统计的资料精确的证明死刑对所有的犯罪都没有威慑力，但迷信死刑的威慑力至少是值得怀疑的。在某些废除死刑的国家，普通刑事犯罪率并没有上升，至少说明了这种怀疑的合理性。如果把人看作社会的目的话，无论如何也不能设置一个公共的杀人犯——他的目的就是通过杀人表演威慑其他人使之不敢犯罪；就特殊预防而言，“据说死刑可以使一个刺客永远失去再犯能力，如果这样，我们应该消灭使社会恐惧的精神病人和疯子……死亡！死亡！它既不需要创造性的沉思，也不需要对激情的反抗。”[18]死刑以剥夺人的生命为代价太昂贵，也不符合刑罚的人道性品格。

所以，从刑罚的目的而言，死刑是应当废除的，至少其存在的合理是值得怀疑的，为了保障国民的自由也必须废除。

基于刑罚本质的报应方面而言，死刑也是必然要废除的。

首先，就是报应的主张也是越来越宽缓的。近代刑法的报应论学说经历了等量报应、等价报应、法律报应的发展。康德主张等量报应，他说：“谋杀的人必须处死，在这种情况下，没有什么法律的替代品或代替物能够用它们的增减来满足正义的原则。没有类似的东西，也不能在生命之间进行比较，不管如何痛苦，只有死。”[19]黑格尔则否定了绝对的等量报复，主张等价的报应，他说：“犯罪的扬弃是报复，因为从概念说，报复是对侵害的侵害，又按定在说，犯罪具有在质和量的一定范围。从而犯罪的否定，作为定在，也具有质和量上的一定范围。但是这一基于概念的同一性，不是侵害行为特种性状的等同，而是侵害行为在存在的性状的等同，即价值的等同。”[20]在这里，黑格尔较康德显然得理性化、人道性的多，而后来宾丁格又从法律角度进一步理性化的论述了法律报应主义的思想。

报应刑思想的发展至少可以说明即便是理性的法学者其报应观念也向宽缓化的方向发展，越来越符合人道性的要求，由其是宾丁格的法律报应主义更是符合保障国民自由的要求，报应刑思想宽缓化将会给死刑的废止从报应的角度提供理论基础。

其次，尽管承认死刑的存在是满足国民的报应感情，符合其法的确信，也不能不说其是感性的、不人道的；更为重要的是国民的报应感情并不是一成不变的，而是历史的具体的、不断向理性化的方向发展的，这一点从以下几方面可得以说明：

1．世界上已有一些国家废除了死刑。至2000年10月世界上彻底废除死刑的国家共有76个，仅对普通罪犯废除死刑的国家共10个，可被认为事实上废除死刑的国家和地区共37个，加起来共有123个国家和地区。[21]在杀人强奸这样的所谓自然犯罪，人们的观念从报应的角度上讲历来是“死不足惜”、“不杀不足以平民愤”，但现在部分国家和地区为什么可以不判处或不执行死刑就能满足国民的报应感情，这足以说明国民的报应观念是向着宽缓化方向发展的。

2．死刑的适用范围。在古代社会，不论妇女、儿童或老人，只要犯了罪应处死罪，一般均判处死刑，但现在几乎所有国家的刑法均规定了怀孕的妇女和未满18周岁的未成年人不适用死刑。如俄罗斯联邦刑法典第59条规定：一、死刑作为极刑只能对侵害生命的特别严重的犯罪适用。二、对妇女，以及犯罪时不满18岁的人和法院作出判决时已满65岁的男子，不得判处死刑。其他国家的刑法大多作了类似的规定，我们可以从这些规定中看出人们的报应观念是向着人道化的方向发展的。

3．死刑执行方式的变化。不论是在中国刑法史还是外国刑法史上，死刑的执行方式都异常残酷，主要方式有击死、斩首、焚葬、肢肢碎割、十字架磔死、溺死、撕裂、剥皮、……[22]，在中国古代有车裂、五马分尸、凌迟，人们无不尽死刑执行方式之能势以满足其对犯罪人的报应感，排解对犯罪者的愤恨；可是当代的刑执行制度已拒绝残忍的不人道的刑罚执行方式，只有“注射、毒气、电刑、石击、斩首、枪决、绞”7种方式，为什么将其凌迟、五马分尸都难解其恨的罪犯现在简单的使之无痛苦的快速的死去便能消解人们的愤恨，满足人们的报应感情？由死刑执行方式的人道性方向可以看出，即便是国民的报应感情、法律确信也是发展变化的，越来越人道性、宽缓化的。

“当我们已经感觉到如能用别的方法来处置那些罪犯，则我们似乎可以减少些野蛮性，而同时社会将获得同样的保障。”当我们的国民报应感情、法律确信有一天认为即便对最严重的犯罪适用的死刑也是不人道的、难以接受的时候，死刑便失去了它存在的根基，而我们可以看出国民的报应感情的确是在向着一方向发展，所以死刑的废止当是历史发展的必然走向。


试论《中华人民共和国票据法》第十条

清华大学法学院 余永辉

第十条：票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。
票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。


《中华人民共和国票据法》（下简称《票据法》）于1995年5月10日由第八届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过，自1996年1月1日起实施。它的制定和颁行，对于规范票据行为、维护市场正常秩序、保障票据活动当事人的合法权益，起到了相当重要的作用。
但是，票据活动又有其特殊的一面。票据的性质和票据行为的性质比较复杂，使得仅靠一部《票据法》是很难规范的。并且，《票据法》也存在着不严密的地方，中间的一些条文也是值得商榷的。下面，我们就《票据法》第10条作一下探讨。
一、 应当遵循诚实信用的原则
归根结蒂，票据行为是民事行为的一种，因为它同样是发生在平等的主体之间，涉及到双方或者是多方的权利义务关系。所以，票据行为应当符合民法上对民事法律行为规定的基本要件；票据行为又是一种特殊的民事法律行为，因此，还必须符合票据法的特别规定。
民事法律行为中最重要的一个原则就是诚实信用原则。商品经济是一种以利润为诱导的、为他人而生产的经济，利润最大化是每个市场经营主体追求的目标。在这种情况下，一些商业投机行为、商业欺诈行为蔓延，严重的破坏了市场秩序。因此，市场呼唤诚实信用，票据市场也不例外。
江平老师认为，诚实信用原则至少应该包括三个方面的内容：善意、诚实和信用。 其中“善意”指的是行为人主观上不能有恶意；“诚实”要求人们在进行市场活动时实事求是，不欺诈；“信用”指的是人们在进行民事活动时要讲究信誉，恪守诺言。这一原则，是指导民事活动的基石。
《票据法》第10条第1款将“诚实信用原则”作为一基本原则，充分考虑了票据活动的民事性。它的立法目的，在于反对一切非道德、不正当的票据行为，纯洁票据市场。所以，这一点是值得肯定的。

二、 具有真实的交易关系和债权债务关系
这一款规定，是在目前我们票据市场不是很完善的情况下不得已而为之的规定。毕竟来说，我们的票据市场相对于西方来说，还是很幼稚的，因此，有必要规定真实的交易关系和债权债务关系存在。
但是，这样一来，也在一定程度上违背了票据和票据行为的无因性。首先，票据为无因证券。票据作为设权证券，作成票据即创设了权利；作为完全有价证券，持有票据即可主张票据权利；而持票人取得票据的原因或者作成票据的原因概所不问。 换句话说，票据关系与票据的发行、转让关系是分离的，也就是说票据关系和原因关系是分离的。
在实际生活中，任何票据行为均是基于一定的原因而产生的，即票据行为要有票据原因。所谓票据原因，是指票据当事人接受票据的实质关系或基本关系，如买卖、借贷、赠与而接受票据。 票据行为虽然是基于一定的原因而产生，但是票据一旦制作完成并交付，票据的效力就与其基础行为或实质关系完全分离，不因其基础行为或实质关系无效或因有瑕疵被撤销而受影响，即票据行为的效力独立于其基础行为或实质关系而存在。
票据行为的无因性，也叫做“中性”、“无色性”、“抽象性”等。王保树老师认为，票据的无因性主要表现在：除票据接受的直接当事人之间和出于恶意而取得票据的持票人之外，不能以原因关系为理由抗辩票据债务的承担。 也就是说，票据行为与制作票据的原因行为是相互独立的。
票据行为人要满足两个条件：首先，票据行为的当事人必须有票据能力；其次，必须要有意思表示。票据行为较一般的民事行为更多的采取表示主义，在票据行为的意思表示欠缺或者是意思表示有瑕疵时，行为人均不得以其无效或者可撤销对抗善意的持票人。
基于票据的无因性和票据行为的无因性，我们没有必要苛求一定要有真实的交易关系和债权债务关系的存在。因为这些只是票据产生的原因关系，它在票据行为完成之后，是不能影响票据效力的，除非有特殊的情况出现。
另外，如上所述，票据行为是一种民事行为；民事行为最重要的就是“意思自治”。票据行为双方当事人可以根据自己的意思，自由的进行票据活动。只要没有违背社会正义和公序良俗，法律是不应干涉的。
意思表示是票据行为实质构成要件之一。对于意思表示，我国《民法通则》规定的比较原则，主要规定了因为欺诈、胁迫和乘人之危而为的意思表示。对于恶意串通的意思表示必须具备损害国家、集体或者第三人利益这一限制条件。影响票据效力的因素主要有胁迫、欺诈和误解。
票据行为的性质，历来存在单独行为说和契约说之分。英美法系国家主张契约说，其票据立法都把票据行为定性为契约行为，并把交付规定为有关票据生效的条件。但大陆法系国家一般主张单独行为说，尤其以创造说为甚。 但是无论是契约说还是单独行为说，出票人和特定的或者不特定的对方当事人之间的行为，也要有合意。

三、 票据的取得，必须给付对价，即应当是给付票据双方当事人认可的相对应的代价
票据权利的取得，是指持票人合法有效地取得票据的所有权，并享有票据权利。而票据的取得，一般是指持票人以一定方法取得并占有票据。 可见，票据权利的取得和票据的取得还是有区别的。前者是以合法手段取得并完全享有票据权利。后者至少包括以下几种情况：合法取得，并完全享有权利；非法取得，不享有权利；合法取得，但只享有部分权利。
该条规定，票据的取得必须给付对价，并且是双方当事人认可的对价。这一规定，本身就存在逻辑上的问题。“必须给付对价”，指的是与票面金额相等的价格；而“票据双方当事人认可的相对应的代价”，则可能高于票面金额，也可能少于票面金额，当然也可能等于金额。另外，这个对价只要双方认可就行了，那何必要在第1款中规定有“真实的交易关系和债权债务关系”存在呢？所以，根据“意思自治”原则，这里的“对价”究竟作何解释，还值得商榷。
《票据法》在第11条规定了取得票据不受对价限制的例外，同时又在第12条规定了以非法手段取得票据以及因为重大过失而取得票据的效力问题。那么，有这样一个问题亟待解决：双方当事人没有真实的交易关系和债权债务关系存在，但是双方合意后，签发、取得或者转让票据，这种行为又不在第11条、第12条限制之列，那该如何处理呢？

四、 其他国家或者地区的立法例
我国《票据法》第10条的规定，带有很浓厚的中国特色。在别的国家和地区有关票据的立法中，在对价和真实的交易关系上，与我国有很大的区别。
例如台湾《票据法》，它在第14条规定：“以恶意或有重大过失取得票据者，不得享有票据上之权利。 无对价或以不相当对价取得票据者，不得享有优于其前手之权利。”这一规定，与我国《票据法》第11、12条的规定很相似；除此之外，台湾《票据法》中没有提到要有真实的交易关系和债权债务关系存在，没有提到诚实信用。可见，我国《票据法》第10条第1款的规定有不适之处。
再如英国《票据法》，该法在第三节规定了“汇票的约因”。第27条第2款是这样规定的：“票据在任何时间具有对价后，对于在此之前的承兑人和全体汇票关系人，该汇票的持有人视同要求对价的的持有人。”这也就是说，后手的权利不得优于前手。并且该法在第29条规定了“正当持有人”，在第30条规定了“对价和善意的推定”。 可见，英国《票据法》也没有必然要求有“真实的交易关系和债权债务关系”的存在；其次，这种对价，是可以推定的，即可以从外观上表现出来，只要外观上满足对价的条件就足够了。

五、 结语
我国《票据法》第10条之所以这样规定，虽然是有一定的原因；毕竟说来，我国的市场机制不是很完善，信用机制自然就不发达，所以票据市场规制起来比较的困难。但是，我们不能因为这一点，就忽视了票据的无因性和票据活动的无因性，而作出诸多保护性措施。这样以来，在一定程度上还制约了我国票据市场的发展。这种状况，随着我国信用机制的发展，一定会有所改善。