湖北省土地整治管理办法
湖北省人民政府
第344号
《湖北省土地整治管理办法》已经2011年7月18日省人民政府常务会议审议通过，现予公布，自2011年10月1日起施行。
省长王国生
2011年7月29日
湖北省土地整治管理办法
第一章总则
第一条为了规范和促进土地整治工作，实现保护耕地和土地节约集约利用目标，保障土地资源可持续利用，推进社会主义新农村建设，根据《中华人民共和国土地管理法》及相关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本办法。
第二条在本省行政区域内从事土地整治及其管理活动，适用本办法。
本办法所称土地整治，是指对宜农未利用土地进行开垦，对田、水、路、林、村实行综合整治，对废弃工矿区等历史遗留损毁土地和自然灾害损毁土地进行恢复利用，以提高耕地质量，增加有效耕地面积，优化土地利用结构，提高土地利用率，改善农业生产条件和生态环境的活动。
第三条土地整治应当符合土地利用总体规划，坚持统筹规划、整体推进、因地制宜、保护和改善生态环境、维护土地权利人的合法权益。
第四条省人民政府组织领导全省的土地整治工作，负责组织实施具有区域特点的土地整治重大工程。
市、县、乡三级人民政府分别组织领导本行政区域内的土地整治工作。
县级以上人民政府国土资源行政主管部门负责本行政区域内的土地整治的组织实施和监督管理工作。土地整治机构负责土地整治的具体工作。
县级以上人民政府发展改革、财政、环保、住建、交通、水利、农业、林业等部门按照各自职责，做好土地整治的相关工作。
第五条县级以上人民政府国土资源行政主管部门应当推行电子政务，加强对土地整治从业单位的管理，建立从业单位信用管理制度，与有关部门及时交换信息，共享信息资源。
县级以上人民政府国土资源行政主管部门应当强化土地整治的技术保障，加强土地整治各类技术标准的研究、制定与技术培训，提高土地整治项目实施和管理的科学化、规范化水平。
第六条鼓励单位和个人利用自筹资金或者结合生产建设活动，参与土地整治科学研究、技术创新、工程建设等工作。
在土地整治工作中取得显著成绩的单位和个人，由县级以上人民政府给予表彰或者奖励。
第二章土地整治规划
第七条县级以上人民政府国土资源行政主管部门应当依据国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划和上级土地整治规划，组织编制本行政区域的土地整治规划及年度计划。
土地整治规划应当与农村水利综合规划、林业长远规划、乡镇和村庄规划等相关规划相衔接，应当对规划实施后可能造成的环境影响作出分析、预测和评估，提出预防或者减轻不良环境影响的对策和措施。
土地整治年度计划应当依据土地整治规划和上级土地整治年度计划进行编制。
第八条土地整治规划报送审批前，国土资源行政主管部门应当依法将土地整治规划草案予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求有关部门、专家和公众的意见。
国土资源行政主管部门应当充分考虑有关部门、专家和公众的意见，并在报送审批的材料中附具意见采纳情况及理由。
第九条土地整治规划实行分级审批。
省土地整治规划由省人民政府国土资源行政主管部门报省人民政府批准。
市、县两级的土地整治规划，分别由本级人民政府国土资源行政主管部门报本级人民政府批准，并报上级人民政府国土资源行政主管部门备案。
第十条县级以上人民政府国土资源行政主管部门可以根据国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划和上级土地整治规划修改情况，对土地整治规划进行修改。修改后的土地整治规划，应当依照本办法第八条、第九条规定的审批程序报批或者备案。
第三章项目立项与设计
第十一条土地整治应当实行项目管理。
县级以上人民政府国土资源行政主管部门应当根据土地整治规划和年度计划，建立土地整治项目储备库，拟定年度土地整治项目。
第十二条土地整治项目选址，应当符合下列条件：
（一）符合土地整治规划；
（二）土地相对集中连片；
（三）项目实施后能提高耕地质量，增加有效耕地面积，改善生态环境；
（四）土地权属清楚无争议；
（五）依法经项目涉及地村民会议或者村民代表会议的同意。
第十三条土地整治应当尊重自然规律和经济社会发展规律。
土地整治项目应当优先在土地整治规划确定的基本农田保护区、粮食主产区和重点区域内安排，同时兼顾其他地区。
第十四条土地整治项目立项由县级以上人民政府国土资源行政主管部门依照本办法向有批准立项权的国土资源行政主管部门申报，申报时应当附具土地整治项目可行性研究报告、土地权属调整方案。
土地整治项目申报立项之前，县级人民政府国土资源行政主管部门应当提请本级人民政府组织财政、环保、住建、交通、水利、农业、林业等有关部门和项目所在地乡级人民政府以及有关方面的专业技术人员进行论证。
第十五条土地整治项目立项，按照资金来源分别由省、市、县三级人民政府国土资源行政主管部门批准。上级人民政府国土资源行政主管部门根据需要，可以将土地整治项目立项委托下级人民政府国土资源行政主管部门审批。
跨市（州）行政区域实施易地开垦耕地的，由省人民政府国土资源行政主管部门批准；在市（州）行政区域内实施易地开垦耕地的，由市（州）人民政府国土资源行政主管部门批准，并报省人民政府国土资源行政主管部门备案。
第十六条土地整治项目经批准立项后，县级以上人民政府国土资源行政主管部门应当根据项目的规模，依法采取招标等公开方式，选定具备相应资质等级的设计单位编制项目规划设计与预算。
第十七条设计单位应当对土地整治项目区进行实地踏勘，准确掌握项目区内土地利用现状，充分听取项目所在地乡级人民政府、集体经济组织或者村民委员会、村民小组及村民的意见，编制科学可行的项目规划设计，并将项目规划设计在项目所在地乡（民族乡、镇）、村进行公告。
第十八条土地整治项目规划设计应当是综合设计方案，包括土地平整工程、农村水利工程、田间道路工程（含机耕道路工程）、生态防护工程和村庄整治工程等内容。
土地整治项目规划设计应当按照相关国家标准或者行业标准进行设计，没有国家标准、行业标准的，按照省人民政府国土资源行政主管部门规定的标准进行设计。
第十九条土地整治项目规划设计应当报批准立项的国土资源行政主管部门批准；项目预算经批准立项的国土资源行政主管部门审查后，报同级财政部门审核。
第二十条土地整治项目规划设计一经批准，不得擅自变更。确需变更的，必须按照省人民政府国土资源行政主管部门规定的审批权限和程序审查，经审查批准后才能变更。
任何单位或者个人不得越权批准土地整治项目规划设计的变更，不得先变更实施后再报批。未按规定的审批权限和程序审查而变更的土地整治项目，一律不予验收。
第二十一条有下列情形之一的，可以提出土地整治项目规划设计变更申请：
（一）因土地利用总体规划调整、文物或生态环境保护、国家重点工程建设需要；
（二）为推广先进技术，采用先进工艺，降低工程成本，节约工程投资；
（三）不可抗拒的自然灾害以及其他不可预见因素的影响；
（四）批准土地整治项目规划设计的国土资源行政主管部门认为应当变更的其他情形。
第四章项目实施与工程管护
第二十二条土地整治项目实施实行项目法人制、招标投标制、工程监理制、合同制和公告制等制度。
土地整治项目可以由项目法人组织实施，也可以由项目法人委托项目所在地乡级人民政府组织实施。土地整治项目法人是县级以上人民政府国土资源行政主管部门。
第二十三条土地整治项目实施方案由项目法人依据项目规划设计和预算组织编制，在项目所在地乡（民族乡、镇）、村进行公告，公告时间不得少于15个工作日，公告期满后，经批准立项的国土资源行政主管部门审核后实施。
第二十四条土地整治项目实施方案应当包括下列内容：
（一）项目概况和项目区土地利用现状；
（二）土地整治的目标和任务；
（三）拟采用的土地整治标准和措施；
（四）土地整治工作计划与进度安排；
（五）土地整治资金使用与进度安排；
（六）省人民政府国土资源行政主管部门规定的其他内容。
第二十五条项目法人应当依法采取招标方式选定具备相应资质等级的项目施工单位。
项目法人应当与项目施工单位签订施工合同。
第二十六条项目法人根据工程投资规模，依法采取招标等公开方式，选定具备相应资质等级的项目监理单位。
第二十七条土地整治项目工程施工应当尽量安排在农闲期间进行，尽量减少工程施工对农作物的损毁。
项目施工单位应当按照项目规划设计和施工合同进行施工，不得擅自变更项目建设位置、建设规模、建设标准和建设内容。
第二十八条土地整治后的耕作层、平整度、灌排条件、道路通达条件以及生态保护措施等，应当符合项目规划设计要求和有关标准。
第二十九条土地整治项目工程质量不符合项目规划设计要求和规定的标准，在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，项目施工单位应当履行保修义务。
第三十条土地整治项目所在地县级人民政府国土资源行政主管部门以及有关部门和乡级人民政府应当向土地整治项目区派驻代表，依法对项目建设进度、质量等进行监督，对相关事务进行协调。
项目监理单位应当依法对土地整治项目工程建设的投资、建设工期和工程质量等进行监理。
土地整治项目所在地的集体经济组织或者村民委员会、村民小组及村民有权对土地整治项目工程质量进行监督。
第三十一条土地整治项目竣工后，项目所在地县级人民政府国土资源行政主管部门组织财政、环保、住建、交通、水利、农业、审计、林业等有关部门和项目所在地乡级人民政府以及有关方面的专业技术人员、村民代表进行初步验收。初步验收不合格的，项目施工单位应当返工或者返修。
初步验收通过后，项目法人应当向批准立项的国土资源行政主管部门提出竣工验收申请。
批准立项的国土资源行政主管部门或者受其委托的国土资源行政主管部门应当组织竣工验收。
第三十二条土地整治项目竣工验收后，项目法人应当及时落实工程管护主体，办理资产移交手续，明确管护责任和义务。
土地整治项目工程管护主体由县级以上人民政府根据工程受益范围和受益对象等情况确定：
（一）受益范围跨乡（民族乡、镇）行政区域且以水利设施为主的工程，由县级人民政府水利行政主管部门负责管护或者委托所属工程管理单位负责管护；
（二）受益范围跨行政村的工程，由乡级人民政府负责管护或者委托村民委员会负责管护；
（三）受益范围为一个行政村的工程，由村民委员会负责管护或者委托受益范围内的农民专业合作社、专业协会等组织负责管护；
（四）鼓励利用市场方式确定工程管护主体。在依法经受益农民村民会议或者村民代表会议同意的前提下，可依法通过承包、租赁、拍卖、业主负责制等多种方式落实工程管护主体；
（五）按照村民自治管理的原则，有条件的地方可以灌区或者项目所在地乡（民族乡、镇）、村为单位组建农民用水协会或者土地整治项目工程管护协会，负责土地整治项目区内各类工程设施的统一管护。
第三十三条土地整治项目工程管护主体应当按照合同规定，依法进行工程管护，不得以任何理由擅自收取有关费用，不得擅自将工程及设备变卖。
县级人民政府有关部门、乡级人民政府应当加强对土地整治项目工程管护主体的管理，建立土地整治项目工程运行监测评价工作制度。
第三十四条土地整治项目工程管护经费可以按照以下办法筹集：
（一）通过土地整治项目区内工程承包、租赁、拍卖等形式取得的收入，优先用于工程管护；
（二）建立多元化的投入机制。各级人民政府财政部门根据实际需要，安排工程管护补助资金；集体经济组织或者村民委员会通过从集体收益中安排适当比例的工程管护经费；采取村民一事一议等形式筹集工程管护资金，用于工程管护；
（三）其他多形式多渠道筹集工程管护资金。
第三十五条实行土地整治项目后评价考核制度。
土地整治项目后评价工作由市（州）人民政府国土资源行政主管部门组织实施，并定期向省人民政府国土资源行政主管部门报告。土地整治项目后评价结果，是审批土地整治年度计划和有关表彰、奖励的重要依据。
土地整治项目后评价工作的内容与方法由省人民政府国土资源行政主管部门会同有关部门制定。
第五章土地权属调整管理
第三十六条县级人民政府及其有关部门、乡级人民政府应当加强对土地整治权属调整的管理，尊重土地权利人的意愿，维护土地权利人的合法权益。
第三十七条整治国有土地或者农民集体所有土地，原土地所有权原则不变。
土地整治项目涉及土地权属调整的，在项目实施前，县级人民政府国土资源行政主管部门应当会同有关部门和乡级人民政府，按照有利生产、方便生活、自愿的原则，编制土地权属调整方案。土地权属调整方案依法经项目所在地村民会议或者村民代表会议的同意，并签订协议后报县级人民政府批准。
经批准的土地权属调整方案，应当在土地整治项目所在地乡（民族乡、镇）、村进行公告。
第三十八条土地整治项目涉及土地承包经营权调整的，依照《中华人民共和国农村土地承包法》的规定执行。
第三十九条农村宅基地和村庄整理所节约的土地，首先要复垦为耕地，调剂为建设用地的必须符合土地利用总体规划、纳入年度建设用地计划，优先满足集体建设用地。
集体土地整治后新增耕地的分配，应当经本集体经济组织成员的村民会议或者村民代表会议的同意。
在坚持尊重农民意愿、保障农民权益的原则下，农村集体建设用地可以依法流转。
第四十条政府投资开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩，整治后由县级以上人民政府按照土地利用总体规划依法安排使用；用于农业生产的，可以优先安排给土地所在地的集体经济组织使用。
第四十一条土地整治新增耕地，可以依法作为省域内进行非农建设占用耕地时的补充耕地指标。
第四十二条土地整治项目涉及土地权属发生改变的，土地整治项目竣工验收后，土地权利人应当向县级以上人民政府国土资源行政主管部门提出变更登记申请，依法办理土地权属变更登记手续。
第六章资金管理
第四十三条土地整治项目资金来源主要包括土地整治专项资金和社会资金。
本办法所称土地整治专项资金，包括新增建设用地土地有偿使用费、耕地开垦费、用于农业土地开发的土地出让金等资金。
本办法所称社会资金，是指参与土地整治的单位和个人所投入的资金。
第四十四条县级以上人民政府应当确保土地整治专项资金用于土地整治，并聚合其他涉农专项资金集中投向土地整治项目区，提高资金使用效率；应当采取市场化运作等措施，扩大土地整治项目资金来源渠道，引导单位和个人等社会资金依法参与土地整治。
第四十五条土地整治项目资金实行预算和决算管理制度，专款专用，单独核算，任何单位和个人不得挪用、截留土地整治项目资金。
应当建立项目会计核算制度和内部稽核制度，对土地整治项目资金实行全过程的财务管理与监督。
土地整治项目资金的具体管理办法，依照国家和省的规定执行。
第四十六条县级以上人民政府财政部门负责土地整治项目预算的审核，批复土地整治项目的支出预算，办理项目资金的拨付，监督检查项目预算的执行情况和资金使用情况，批复项目竣工决算。
县级以上人民政府国土资源行政主管部门负责组织编制土地整治项目投资计划和预算建议，监督检查项目预算的执行情况和资金使用情况。
县级以上人民政府审计部门依法对土地整治项目资金的使用情况进行审计。
第七章法律责任
第四十七条违反本办法规定，法律、法规有法律责任规定的，从其规定。
第四十八条土地整治项目设计、施工和监理单位，违反有关标准、规定、设计文件和合同要求，由监督检查部门责令改正；造成损害的，依法承担民事责任。
第四十九条有关单位或者个人扰乱、阻碍土地整治工作或者破坏土地整治项目工程、设施和设备，造成损害的，依法承担民事责任；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五十条违反本办法第二十条规定，擅自变更土地整治项目规划设计的，由县级以上人民政府国土资源行政主管部门责令限期改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。
第五十一条违反本办法第四十五条第一款规定，挪用、截留土地整治项目资金的，由县级以上人民政府财政、审计等部门责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五十二条在土地整治工作中，有关部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，尚不构成犯罪的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第八章附则
第五十三条本办法自2011年10月1日起施行。
涉黑犯罪相关问题刍议
林竹静 邵增辉 *
内容提要：目前理论界对黑社会性质组织特征的界定往往停留在司法或立法解释的层面，未及本质。而笔者认为：准确认定黑社会性质组织的关键在于确切把握该组织的外在表象和内在本质；在此理论基础上，笔者对司法实务中遇到的认定黑社会性质组织犯罪时出现的问题进行了探讨。
关键词 ： 特征 原动力 组织目的 黑社会性质组织
一、黑社会性质组织的定义与特征
界定黑社会性质组织，首先应对黑社会的内涵和外延进行必要的研究，以确定其含义。国内外对黑社会的定义一直缺乏一个统一概念，国际社会一般把有组织犯罪认定为黑社会犯罪。如1991年美国司法部在“莫斯科国家反对有组织犯罪研讨会”上提出，有组织犯罪是：“划分为两极以上的犯罪组织或若干不同的犯罪组织，采取阴谋手段，以分工合作的方式所从事的刑事犯罪活动。其目的在于获取经济利益或对公众生活施加影响。” 国际刑警组织反有组织犯罪处认为：有组织犯罪是“任何具有有组织的控制结构，通过不法活动获取钱财为其主要目的，通常以恐怖活动和腐败活动的经济来源为生的群体。” 而相形之下，我国港澳地区对黑社会的界定则更为宽泛。香港《社团条例》规定：任何使用黑社会仪式，采纳、使用黑社会头衔或名称的社团，即为黑社会组织。澳门《有组织犯罪法》第一条则对黑社会作如下定义：为取得不法利益或好处所成立的所有组织而其存在是以协议或协定或其他途径表现出来，特别是从事下列一或多项罪行者，盖视为黑社会”。 该条定义了构成黑社会所需的三个条件：1、是一个组织；2、组成组织的目的是为了取得不法利益或好处；3、成立组织的方法是协议、协定和其他途径。只要同时具备了上述三个条件，就可以认定为黑社会。
我国刑法第294条对黑社会性质组织的定义为：“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济社会生活秩序的组织。”由于刑法规定在表述上不甚清楚，使得黑社会性质组织和犯罪团伙、犯罪集团、恐怖组织等相近犯罪组织的概念界限难以区分，从而导致理论上的纷争和司法实务运用上的混乱。为解决司法实务中遇见的具体认定问题，2000年12月4日最高人民法院曾作出有关司法解释对“黑社会性质组织”的特征进行过界定。 相对于刑法条文的规定而言，该司法解释确实规定得更具体而易于认定，但实践中又出现这样的问题：公检法各家对于黑社会性质组织是否必须具备司法解释中所提的四个解释中的第三个特征，即“通过贿赂、威胁的手段引诱，逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或为其提供非法保护” （俗称为“保护伞” ）意见不一。同时，对《解释》中规定的4个特征在一般情况下要同时具备，但在特殊情况下是否必须同时具备也存在分歧。为使公检法各家统一认识，2002年4月28日的立法解释对早先司法解释的规定做了修正。 对比关于“黑社会性质组织”特征的司法和立法解释，不难看出两者的区别就在于“保护伞”是否为构成黑社会性质组织的必备要件上。司法解释对此持肯定态度，而立法解释则未将“保护伞”列为黑社会性质组织区别于其他犯罪组织的特征而只是在特征中论及“或者利用国家工作人员的包庇或者纵容”。
如何看待司法解释和立法解释的分歧，什么是黑社会性质组织区别于其他犯罪组织的本质所在？理论界争论激烈，但令人遗憾的是这些争论大都仍停留在司法或立法解释的层面 ，并没有进而由表及里的从法理上归结黑社会性质组织的最直接表象和深层本质。笔者不避浅薄，试对此问题加以探讨。
二、黑社会性质组织的表象和本质
黑社会为外来语，即“under-world society”，直译为“地下社会”，是与正常社会相对立的，对社会进行非法控制的组织。黑社会性质组织，是这种对社会非法控制组织的初级形态。对社会非法控制这点，是黑社会性质组织区别于一般犯罪组织的本质所在。而一般犯罪组织，如各种犯罪集团、流窜作案团伙，在论及“控制”只是指犯罪组织中的首要分子对一般成员的控制。
1、外在表象：有严密的组织
对组织内部的严密控制是黑社会性质组织区别于一般的犯罪组织最明显的表象。较之一般犯罪组织，黑社会性质组织对组织内部的严密控制更具有层次性，拥有一套更完整的组织体系。在黑社会性质组织里有等级森严的领导者和被领导者；分工明确的策划者和实施者，决策层和执行层改变了原来团伙犯罪临时拼凑的现象。黑社会性质组织组织成员基本固定，多为惯犯、常业犯；有一套分职位分等级的塔型组织指挥系统：有居于塔尖的首恶“老大”，其下又有“老二”、“老三”排定座位、各司其职。如被查办的四川省资阳市的黑社会性质组织“黑豹集团”内就设有“总管”、“打手”、“后勤”、“踩点”等职务称谓，有时侯还有“降职”、撤职“处分。四川狄绍为首的黑社会性质组织，模仿现代企业制度，制定《员工手册》，对犯罪组织纪律作了具体规定。这些都是一般犯罪集团或有组织犯罪所不具备的，也是黑社会性质组织和一般犯罪集团，有组织犯罪的重要区别。
2、内在目的：获取经济利益
黑社会性质组织必然以获得一定经济利益为目的，获取经济利益的渠道和手段可以是非法的，也可以是合法的，或是合法经济掩盖下的非法活动。一般来说，在黑社会性质组织发展的原始积累阶段，往往以暴力形式的违法犯罪手段聚敛财物，如盗窃、抢劫等；具有一定经济实力后，其往往以合法企业的形式为掩护进行金融犯罪、非法经营、走私犯罪等经济犯罪非法获取经济利益；也不排除合法经营，或为洗钱目的经营合法的经济实体。值得注意的是这些黑社会性质的经济实体的存在并非单纯追求经济目的，而是其配合犯罪活动、进而控制社会的手段。经济实力是黑社会性质组织赖以存在和发展的物质基础，对经济利益的强烈追求是黑社会组织的内在目的，因而也是黑社会性质组织的基本特征。一般情况下，黑社会性质组织的的经济目的性都能得到充分的实现，但也并非绝对，有的黑社会性质组织刚刚成立，或者成立后由于“工作”不力，以至没来得及进行“资本”原始积累或者所得非法收入较低，经济实力暂时弱小。笔者认为，在实际司法中出现这些情况，仍应认定其经济目的性的存在。另外，从事一定的经营活动，也是黑社会性质组织区别恐怖组织及其他一些犯罪组织的区别之一。
3、核心本质：对社会的非法控制
黑社会性质组织就并非单纯为实施犯罪而存在，实施犯罪是以控制社会为目的，控制社会有时为了更好的实施犯罪服务，其犯罪行为表征为“反社会秩序性”、“暴力性”。在实践中多表现为对一定行业、地域的控制，如对高度竞争性的建筑承包、紧缺货物买卖、货运、客运等行业和市场、码头、车站等具有高度人员流动性的地域的非法控制。控制的手段通常有暴力、威胁、滋扰等：如控制招投标、暴力排挤竞争对手、非法垄断经营、收取保护费等等。黑社会组织在其犯罪初期阶段（黑社会性质组织）往往表现出明显的暴力性和反社会秩序性，值得注意的是反社会秩序仅仅是其手段而不是目的。在其控制一定势力范围以后，其就会致力形成非法秩序。因此在分析敲诈、勒索、欺行霸市、聚众斗殴等犯罪是一般刑事案件还是黑社会性质组织犯罪时，要看实施这些犯罪的背后是否还有非法控制社会的目的。如果具有这一目的，才可以认定为黑社会性质组织犯罪，否则就只能认定为普通刑事犯罪，不然将不合理得拓大黑社会性质组织的外延。以1993年11月26日《广东省惩治黑社会组织活动规定》第2条关于黑社会组织的认定标准为例，该条规定“本规定所称黑社会组织，是指有组织结构，有名称，有帮主、帮规，在一定的区域、行业、场所进行危害社会秩序的非法团体” 。这一关于黑社会组织的概念虽然论及黑社会组织及帮会形式存在的特征，但根本上并未涉及黑社会组织对社会的非法控制上。由此可见，广东省这一地方法规对黑社会组织的界定是不严密的。它导致在司法实践上认定黑社会性质组织的扩大化。仅1991年至1993年被认定为黑社会和具有黑社会性质组织的犯罪团伙就有800多个。而其中这800多个大多只是一般犯罪团伙,甚至连犯罪集团都构不上。“当犯罪团伙没有发展成为黑社会性质组织的时候，我们把它当作黑社会性质组织来打，……正如同鸡蛋在没有孵化小鸡之前毕竟是蛋而不是鸡。因此，吃蛋也决不等于吃鸡，尽管每一只蛋中都潜存着一只鸡。” 对这类危害和黑社会性质组织相近、相同，个别甚至更大（如张君流窜抢劫杀人团伙）的犯罪组织，不能为单纯追求打击力度而挂上黑社会性质组织的黑名单，这决不是“罪刑法定”的应有之一。而且，对这类犯罪组织以其所犯的具体罪名定罪量刑，也决无轻纵之虞。同时我们应注意到，对社会的非法控制是黑社会性质组织产生发展的原动力，同时也是其发展到一定程度为自我保护和进一步发展所必然的要求，但在我国大量黑社会性质组织仍处于初级阶段，因此把握某一犯罪组织是否具有对社会的非法控制这一核心本质上，应适量从宽，而不必要求其有国外成熟黑社会组织才具备的黑恶势力和控制能力。
此外，从黑社会性质组织的“反社会秩序性”中也显见：黑社会性质组织只存在于正常社会的范围内，并与正常社会相对立。不存在于正常社会中的组织，而是单独管辖一定区域的组织，我们就不能因其悖法的本质认定其为法定的“黑社会性质组织”，如原始的野蛮人部落、公海上的海盗集团。需要指出，黑社会和正常社会对立的方式和途径就是为维持自身的存在和发展，不断地进行违法犯罪活动，特别是一些暴力和恐吓活动。但暴力和恐吓不是黑社会性质组织的目的，而是达到目的的手段。
三、实务中认定黑社会性质组织的几个问题
由于语言本身的模糊性，要在司法实务中准确认定黑社会性质组织，仅靠概念上的明晰和理论上的自足还是不够的，以下在具体认定中所出现问题对我们深化对黑社会性质组织
1、关于黑社会性质组织的人数下限问题
《解释》中只规定了黑社会性质组织人数众多，但对于具体的下限未作规定。有学者主张应为3人以上，即可构成黑社会性质组织。也有学者认为黑社会性质组织作为犯罪集团中较高级的形态，一般应掌握在10人以上：一般来说，要成为一个具有严密组织系统性的犯罪组织，则显然在现实生活中3个人组成的黑社会性质组织时难以想象的。要组成一个具有相当严密组织性的犯罪组织，其成员多为十人以上，或多达数十人、甚至上百人。笔者认为，对黑社会性质组织人数下限的讨论有重要的现实意义。这个问题，直接关系到刑法294条中的相关罪名：“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”的认定。假设出现这种状况：甲、乙、丙三人阴谋扩大他们的犯罪集团，组织黑社会性质的组织。为此，他们效仿了国外的黑帮组织设置了一系列严密的帮规戒律、并贿买了当地的公安人员丁某为其撑腰。三人一方面为壮大组织的经济实力进行犯罪，另一方面加紧招兵买马。值得庆幸的是，在仅仅发展了数人入伙后，甲、乙、丙三人很快被公安机关缉捕落网。定罪时问题就出来了，如果按有的学者认为：黑社会性质组织作为犯罪集团中较高级的形态，一般应掌握在十人以上。那三人就只能按其实际所犯的具体罪名定罪，不可能构成“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”。但如果认为：黑社会性质组织无论如何属于犯罪集团的一种形式，而我国刑法第21条第2款明确规定：三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织为犯罪集团。那么，完全可以将三人的阴谋组织黑社会性质组织的犯罪认定为“组织、领导、参加黑社会性质组织罪” 。不对黑社会性质组织的人数下限另作规定，从严厉打击黑社会性质组织犯罪的角度出发，并无不可。但值得注意的是，应防止在实际司法中的滥用和扩大解释。
2、关于“称霸一方”问题
刑法对黑社会性质组织的行为特征有“称霸一方”的要求。“称霸一方”由两个因素组成：一为行为因素，即“称霸”——通过实施暴力、威胁或者其他手段，形成一定的威慑力和支配力；二为地域行业因素，即“一方”——黑社会性质组织是在一定的地域或行业范围内形成一定的威慑力和支配力；对于黑社会性质组织犯罪而言，所谓一定的行业范围，是指一定地域内的行业范围；因此，在司法实践中，一定地域或者行业范围可能有所交叉。此外，黑社会性质组织的“称霸一方”，是一个渐进的过程，需要一定的时间，在犯罪组织形成的同时及犯罪组织形成后，该组织通过实施各种违法犯罪活动，达到在一定行业或地域内“称霸”的目的。反映在实践中，涉足黑社会性质组织犯罪的犯罪分子往往同时身犯数罪。另外，要具备构成黑社会性质组织的第四个特征——对社会的控制，也需要通过“称霸一方”来实现。单纯的某项具体犯罪或流窜犯罪是不可能达到对社会控制的目的的。有学者认为的，黑社会性质组织可以分为固定地域型和流动型两种，其中后一种是指以流窜犯罪为主的黑社会性质组织。 这个观点值得商榷。黑社会性质组织“对社会的破坏是自觉的、全方位的，不同于具体犯罪对社会关系某一方面或具体某一成员权利的侵害。它动摇的是社会的根基，是社会群体的信念，给人民心理造成一种邪恶当道、正义不存而善良的人民只能向邪恶低头的错觉。” 其最终目的是“在以刑罚等社会强制力为后盾的法律秩序中建立以暴力等犯罪手段为后盾的反社会秩序”。 这一最终目的的实现，需要通过“称霸一方”的手段。
3、关于“保护伞”问题
2002年立法解释赞同这样的观点，即把“保护伞”作为黑社会性质组织中的“社会危害”的一个方面来加以理解。也就是说，保护伞并不是认定黑社会性质组织的一个必备构成要件。黑社会性质组织的本质特征在于它的一定社会非法控制性，即通过控制社会来达到反社会、反政府的目的。而黑社会性质组织与腐败官员相勾结、并使腐败官员成为其“保护伞”。是其控制社会的一种手段。因此笔者赞同《立法解释》的观点，把“保护伞”作为黑社会性质组织特征中的或然性情节。
