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贵州省科学技术成果鉴定办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 09:20:37  浏览:9975   来源:法律资料网
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贵州省科学技术成果鉴定办法

贵州省科委


贵州省科学技术成果鉴定办法
贵州省科委


(1989年3月24日贵州省人民政府批准)

(全文)
第一条 为了加强科学技术(以下简称科技)成果管理,健全科技成果鉴定制度,保证科技成果质量,推动经济建设及科学事业发展,根据《中华人民共和国国家科学技术委员会科学技术成果鉴定办法》,制定本办法。
第二条 本办法所称科技成果包括:
(一)阐明自然界的物质形态、结构、特征和运动规律,具有新见解和学术价值,并对科技发展具有指导意义或有实际应用价值的科学理论成果,包括基础理论研究成果和部分应用理论研究成果。
(二)具有新颖性、先进性和实用价值的应用技术研究成果,包括新技术、新工艺、新方法、新设计、新产品、新材料、生物和矿产新品种等。
(三)推动管理现代化和决策科学化,促进科技、经济和社会协调发展的软科学研究和基础工作的成果。
第三条 科技成果鉴定,是指通过一定的形式,对科学研究、技术开发科技管理所取得的结果及其全过程进行科学审查,对其具有的科学性、先进性、实用性等方面作出实事求是的评价。
第四条 完成国家各级各类科技计划取得的科技成果,申报各级各类科技奖励的科技成果,以及根据国家有关规定应当进行鉴定的科技成果,必须通过鉴定确认;其它科技成果,可通过科技交流和市场机制评价鉴别,获得社会公认,一般可以不组织鉴定。
第五条 科技成果鉴定的组织管理:
(一)省科委归口管理全省科技成果鉴定工作:各地、州(市)科委、省政府各工作部门科技管理机构,负责本地区、本部门的科技成果鉴定工作。跨地、州(市)部门的科技成果,可联合组织鉴定或申请省科委科技成果管理机构组织鉴定。
(二)军用科技成果的鉴定,由省国防科工委负责组织管理。
第六条 申请鉴定的科技成果,按不同类别,必须具备下列相应条件:
(一)基础理论和应用理论研究成果,必须在国际或全国性学术会议上宣读或学术刊物上发表半年以上,具有自己的独特见解,或在理论、应用上具有突破性进展,对本学科的发展具有推动意义。
(二)应用技术研究成果,必须达到科技计划任务书(或合同书、协议书、技术标准等)所规定的要求,其技术经济性能(工艺、方法、产品等)先进,已稳定连续应用三个月以上,取得明显的社会经济效益。其中消化吸收引进成果和推广应用成果,必须对原技术有较大的改进或创新
,取得显著的社会经济效益;高技术研究中的阶段性成果,必须能独立应用或具有重要的学术价值。各类专业技术成果的鉴定条件,应当符合国家相应部(委、局)的有关规定。
(三)软科学研究成果,必须有系统的、完整的研究资料和数据,经整体分析,提出具有实用价值的理论、观点、方法、意见等,获得相关部门及专家承认或经实践证明对科技进步和社会经济发展有明显促进作用。
第七条 科技成果鉴定时,必须提供齐全完整的学术或技术资料,并符合科技档案管理要求。
(一)理论性成果的学术资料主要包括:学术论文、国内外学术情况对照材料、有关专利、情报部门提供的科技文献检索资料、在国内外学术刊物或学术会议上发表情况、论文被引用情况证明等。
(二)应用技术研究成果的主要技术资料包括:计划任务书或技术合同书、研究报告、技术经济指标测试报告、实际应用情况报告、设计图表、技术质量标准、国内外同类技术情况对比材料、有关专利、情报部门提供的科技文献检索资料、社会经济效益分析报告等。
(三)软科学研究成果的学术技术资料主要包括:计划任务书或合同书、综合研究报告、专题研究报告、课题论证报告、调研报告及有关背景材料、国内外同类研究情况对比材料、应用情况报告等。
第八条 申请科技成果鉴定,必须填报《科学技术成果鉴定申请书》,由项目完成单位按第五条的规定申报,附一套齐全完整的技术或学术资料,经审查符合鉴定条件方可组织鉴定。
第九条 科技成果可采取下列形式鉴定:
(一)通讯鉴定:不需考察现场和实物测试,主要依据论著、研究报告和有关技术资料进行鉴定的科技成果,可由计划下达部门(或业务主管、行业归口部门)采用通讯形式组织鉴定。组织鉴定单位汇总专家意见,提出书面鉴定意见。鉴定证书后附全部专家书面意见复印件。
(二)检测鉴定:经技术经济指标的测试可确定其先进性、适用性、成熟性的科技成果,可由组织鉴定单位委托专业检测机构,按国家标准、行业标准或有关技术指标进行测试,并提出书面鉴定意见。
(三)验收鉴定:按照计划任务书(或合同书)的要求,由下达(或委托)任务的部门组织专家进行验收,提出书面评价意见。
(四)认可鉴定:经一年以上生产应用考验,技术(或工艺)成熟,取得显著经济效益或社会效益的科技成果,由生产应用单位出具证明,写明应用时间、规模、效益分析等,并加盖公章,由主要技术负责人、财务负责人签名盖章后,经业务主管(或行业归口)部门审查认可,提出书
面评价意见。
(五)会议鉴定:需召开会议集中讨论做出鉴定结论的科技成果,可采取会议鉴定。
本条五种鉴定形式具有同等效力。科技成果一经鉴定,必须填写《科学技术成果鉴定证书》或《科学技术成果视同鉴定证书》,由组织鉴定单位或科技成果管理机构审批,对合格的科技成果颁发鉴定证书。
第十条 具有下列情况之一者,可视同通过鉴定,填写《科学技术成果视同鉴定证书》,由科技成果管理机构审批盖章后生效:
(一)经省农作物品种审定委员会审定的新品种,出具新品种审定证书的;
(二)经中国专利局授予专利权的发明创造成果,出具发明专利证书及实施单位证明的;
(三)经省医药管理部门批准生产的新药品(剂),出具批文及生产单位证明的。
第十一条 科技成果鉴定前,必须由项目完成单位会同业务主管部门科技管理机构组织预审。设有科技成果预审员的部门,应先由预审员进行审查;未设预审员的部门,可由业务主管部门科技管理机构和项目完成单位共同委托一名同行专家进行审查后,再决定有关鉴定事宜。
第十二条 会议鉴定:
(一)通过预审并批准组织鉴定的科技成果,组织鉴定单位应提前一个月将其全套技术(学术)资料发送邀请参加的单位和人员,通知会议时间、地点、日程安排等,并按第七条的规定备齐主要技术(学术)资料。
(二)确定参加鉴定会的单位和人员的原则:
1.同行学者、专家占70%以上,其余为科技管理、经济管理、科技情报专家和任务委托单位、生产应用单位的代表;
2.参加鉴定会的单位和人员应具有一定的代表性;
3.与鉴定内容无关的人员,不得参加鉴定会。成果管理机构可派人指导与监督。
(三)组织鉴定单位应负责组织成立鉴定委员会(或鉴定小组),协商确定负责人。鉴定会由鉴定委员会负责人主持。
(四)鉴定委员会一般由五至十三人组成。成员应具有该行业或相关行业的高、中级专业技术职务,有较高的学术、技术水平和较丰富的实践经验,有良好的职业道德品质,被鉴定项目的研究人员、技术顾问不得为鉴定委员会成员,成果完成单位的成员不得超过成员总数的四分之一。


(五)鉴定委员会通过的鉴定意见,任何单位或个人不得干预。鉴定委员会负责人应在鉴定意见上签字,全体成员在鉴定书上签字。
第十三条 科技成果鉴定内容:
(一)理论研究成果:审查资料是否齐全并符合要求;评价项目研究目的和意义;审查论点论据是否明确,数据是否准确可靠;与国内外同类研究比较,评价学术价值达到的实际水平;指出缺点和提出建议等。
(二)应用技术研究成果:审查技术资料的完整性、可靠性和正确性;审查试验研究方案、分析测试方法、实验数据处理、研究推断结论的科学性;审查工艺流程、设备选型、产品质量、环保措施、能源与材料的消耗等方面技术经济的合理性;与国内外同类技术(工艺、方法、产品、
品种等)进行分析对比,说明该技术的关键、难度和创造性,综合评价技术水平;评价实用价值,应用范围和推广应用前景;核定已取得的经济、社会效益,提出存在的问题及建议等。
(三)软科学研究成果:审查资料是否齐全符合要求;评价项目的目的和意义;审查研究方法、采用或建立的模型的科学性和研究结论推断的正确性;与国内外同类研究对比,评价项目达到的科技水平;评价的实际应用价值及已获得的应用效果;提出存在的问题及建议等。
第十四条 科技成果完成单位或个人对鉴定结论持有异议,有权进行答辩,或要求再行测试、鉴定,但必须服从鉴定委员会最后作出的鉴定结论。
第十五条 对弄虚作假、剽窃他人成果、侵害他人合法权益的“科技成果”,一经查明,有关单位应撤销成果鉴定结论,收回鉴定证书,追究当事人的责任。
第十六条 组织鉴定单位和鉴定委员会,必须对鉴定的科技成果承担责任。因徇私舞弊、玩忽职守,造成不良后果的,应追究主要人员的责任。
参加科技成果鉴定的人员,对科技成果技术秘密有保密的义务。
第十七条 科技成果鉴定所需经费,由完成单位(或个人)负责,一般从课题费内支出。对应邀参加科技成果鉴定的专家,可根据具体情况发给咨询费。
第十八条 本办法自发布之日起施行。



1989年4月3日
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中日法定继承制度的比较研究

孟波


[摘 要] 本文主要论述了中日继承法中关于法定继承的不同之处的比较。进而,为我国的继承法的修订提出一些可行性的建议。其主要问题集中在配偶在继承中的顺序;代位继承权的性质;丧偶儿媳或女婿的继承顺序等方面。希望它们的提出和讨论能够有利于我国民法典的早日制定!
[关键字] 法定继承 代位继承 继承顺序 继承权
目前,对于制定我国民法典的立法工作已经提到人大工作的议事日程。我国《继承法》作为民法典的一个重要组成部分也在进行积极的修订之中。十多年的实践证明,1985年的《继承法》在为我国建设有中国特色的社会主义事业中起到了不可磨灭的作用,它的积极效果是值得肯定的。但是,随着我国加入WTO之后社会主义市场经济不断发展的需要,原有的《继承法》显现出一些明显的不足:一、配偶在法定继承中的顺序问题;二、代位继承权的性质问题;三、丧偶儿媳或女婿的继承顺序问题。因此,本文在借鉴国外立法(尤其是日本继承法)经验,结合我国立法司法实践,为正在修订中的《继承法》提出几点建议。
一、配偶在法定继承中的顺序问题
关于配偶在法定继承中的顺序问题,《中华人民共和国继承法》第十条这样规定,遗产按照下列顺序继承:第一顺序:配偶、子女、父母。第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。①《日本民法典》第八八九条规定,遗产继承的顺位:第一顺位:死者之子女。第二顺位:死者之直系尊亲属。第三顺位:死者之兄弟姐妹。被继承人之配偶恒为继承人。②《日本民法典》第九百条规定,配偶无固定继承顺序,在与第一顺位血亲继承人(子女)共同继承时,其应继分为遗产的1/2;在与第二顺位血亲继承人(直系尊亲属 )共同继承时,其应继分为遗产的2/3;在与第三顺位血亲继承人(兄弟姐妹)共同继承时,其应继分为遗产的3/4。③
从以上法条比较中我们会问:为什么我国将配偶列为第一顺序的继承人而日本却不将配偶列入固定的继承顺序呢?
(一) 我国之所以将配偶列入第一顺序的法定继承人主要是从以下历史和现实的两个方面加以考虑的:
1、 1985年的《继承法》之所以同时将配偶、子女、父母列于第一顺序主要是由于当时的历史条件所决定的。从我国两千多年的封建历史来看,封建社会的继承制度对配偶的规定相当的不利,大部分时间是把死者的全部财产(特别是男性死者的全部财产 )视同为死者的遗产,让死者的配偶与子女按人均分配,这样损害了配偶应得的继承份额!如《唐律疏议》中有这样一个事例“一老者有三男十孙,分家时给老人留一份”“三男皆死,财产分为十一份,十孙各一份,老人一份。”更有甚者当男性一方死后,其子女为了防止家族财产的外流无故的剥夺了母亲的继承权,母亲只有依靠儿女的供养,而这种供养只有道德的约束,没有法律的强制规定。基于此种历史背景我国1985《继承法》作出了有利于保护配偶继承权的规定。
2、 1985年的《继承法》之所以同时将配偶、子女、父母列于第一顺序主要是由于当时的现实条件所决定的。由于当时正处于计划经济时期,相对而言,公民的个人财产数量不多,而社会的保障体系又十分的不完善,从而造成公民的家庭压力巨大,公民对上要赡养父母、对下要抚养子女、对内还要承担起家庭经济的重担。因此,一旦夫妻双方有一方不幸早逝,他(她)的遗产就必须起到保障家庭、养老育幼的基本社会职能。故我国的《继承法》从保障社会安定、维护家庭稳固、实现个人基本生活的角度进行了立法规定。
总之,我国85年《继承法》是根据我国的特殊国情所制订的有利于保护被继承人继承权的一部法律,它的颁布和执行再当时的历史条件下其到了巨大的社会推倒作用,其社会价值和实践效果是值得肯定的。但是,随着历史时期的变化它的有待完善也是众望所归的!
(二) 相比而言,日本民法典对配偶规定了无固定顺序。它之所以这样做的目的是为了同时维护配偶利益及死者血亲利益的需要。我们可以这样假象:如果把配偶固定为第一顺序,在没有直系卑血亲时,其所有遗产全部由配偶继承,死者的父母及旁系血亲不可能获得遗产,这必然不符合死者的愿望。而把配偶列为第二顺序,在有直系卑血亲的情况下,配偶又会一无所得,这也是死者所不希望的。因此,日本民法典不把配偶列入固定的继承顺序的这一做法平衡了死者配偶与血亲双方的利益,同时也反映了死者的部分愿望,可以兼顾实现生者的基本继承权利和死者遗产的公平分配目的的双向社会功能。
(三) 总上分析,笔者建议在修定我国《继承法》时不再将配偶固定为第一顺序,而是使之与任一应召顺序的血亲继承人共同继承被继承人的遗产。这样从理论上来讲符合世界上大多数国家继承法的通例,保护了遗产在死者家庭直系内部的流动而防止了向旁系的扩散,同时保护了死者配偶和直系血亲的共同遗产继承权利。从现实生活中来看,这样做将有利于解决夫妻双方一方死后,配偶与死者家庭直系血亲之间关于处理死者遗产份额的关系问题,有利于化解现实生活中的矛盾问题,维护家庭内部的和睦团结,创造良好的社会、家庭气氛。
二、代位继承权的性质问题
关于代位继承权的性质问题总的说来可以分为“代表权说”和“固有权说”。我国《继承法》第二十一条规定,被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他父亲或母亲有被继承人的子女先于被继承人死亡的权继承的遗产份额。④《日本民法典》第八百八十七条规定,被继承人的子女为继承人,被继承人的子女先于被继承人死亡或符合第八百九十一条规定或因废除而丧失继承权时,其子女代位成为继承人。⑤( 注:第八百九十一条规定继承人丧失继承权的五条事由)。
从以上的比较我们可以发现我国的《继承法》采用的是代表权说,即代位继承人系代替被代位人的继承地位而继承,他是被代位人的代表。因此,被代位人的继承权是代位人继承的根据和基础,被代位人丧失继承权或拒绝继承,其直系卑亲属即无位可代,因而不能继承。法国民法典、意大利旧民法和德国普通法均采用此主张。⑥而《日本民法典》采用的是固有权说,即代位继承人系基于自己的固有权利继承被继承人,而不是基于被代位人的继承地位继承。因此,被代位人丧失继承权,放弃继承权时,其直系卑亲属仍可基于自己的固有权利代其位而继承。意大利新民法、德国民法典、瑞士民法典、日本民法典以及我国台湾地区民法均采此说。⑦
笔者建议在修订我国《继承法》时对于代位继承权的性质应以固有权说为宜。这主要是我国现有的代表权说面临着法理上和现实上的双重质疑。
(一) 代表权说从法理上难以自圆其说。
1、 代表权说有背于民法的基本原理。民法学原理规定自然人的民事权利能力始于出生,终于死亡。继承人自死亡时起,其民事权利能力终止,主体资格消灭,以主体资格为依归的继承期待权亦随之消灭,继承法律地位当然不复存在。因此,不管被代位人是死亡还是丧失继承权,其代位人都不可能去代替一个实际上已不存在的法律地位进行继承。代表权说违反民法关于自然人权利能力的基本原理,因而是不能成立的。固有权说主张代位继承人系基于自己的固有权利而继承,可以有效克服代表权说的这一矛盾。
2、 代表权说不能解释代位继承权的实质依据。代表权说不能解释,法律为什么规定某些继承人先于被继承人死亡,其直系卑亲属可以代位继承,而另一些继承人先于被继承人死亡,其直系卑亲属则不能代位继承。只有固有权说才能圆满地解释这一问题。 按照固有权说,代位继承人本来就是法定继承人范围以内的人,不过在被代位人生存时,按照“亲等近者优先”的继承原则,他(她)们被排斥于继承之外,当被代位人先于被继承人死亡或丧失继承权时,他们则基于自己的继承人资格和权利,按照被代位人的继承顺序和应继份,直接继承被继承人的财产。
3、 代表权说不符和现代民法的立法价值取向。因为死亡父母的违法和犯罪行为而丧失继承权,导致让其子女承担不能继承被继承人财产的不利后果,这是有背于现代民法的责任自负原则。
(二) 代表权说在现实生活中存在着众多的尴尬。
1、父母已经死亡的(外)孙子女,对其(外)祖父母实施《继承法》第六条之丧失继承权的行为之后,因为其不是继承人不会被剥夺继承权,而因其父母没有行使第七条之行为享有继承权,故其(外)孙子女仍可以代位行使继承权。这难以体现法律的公平原则!
2、(外)孙子女因为其父母实施了《继承法》第七条第一款杀害其父母时,只丧失了其对父母的继承权并不丧失其对(外)祖父母的继承权。这样必然不利于对家庭稳定和团结环境的创造,不利于整个社会的安定和发展!
3、如果继承人是被继承人的唯一继承人而丧失继承权后死亡,则被继承人的遗产就要被收归国家或集体所有,这必然会引起被继承人的旁系血亲的不满,也有背于被继承人的遗愿,从而在现实生活中很难操作实现,进而降低了法律的严肃性!
(三) 总上分析,基于保护公民人身及财产利益和维护被继承人的合法继承权的考虑,笔者建议在我国的代位继承权的性质上采用固有权说以解释法理与现实中存在的众多问题,同时建议扩大代位继承权人的范围,减少公民的私有财产被“充公”的可能性,以维护公民个人财产的合法权益。
三、丧偶儿媳或女婿的继承权问题
我国《继承法》第十二条规定,丧偶儿媳对公婆,丧偶女婿对岳父、岳母进了主要赡养义务的,作为第一顺序的继承人。⑧而《日本民法典》对此没有规定。我国之所以这样规定的立法目的是为了鼓励丧偶儿媳或丧偶女婿赡养老人,保证失去子女的老人的晚年的幸福生活。同时,也是为了维护公民之间的权利与义务相一致。但是,这种立法却有背于继承权是基于特定身份而享有的财产权利这一世界各国普遍认同的理论。正如马克思所说的“继承并不产生把一个人的劳动果实转移到别人口袋里去的权利,它只是涉及到具有这种权利的人的更换问题。”这种立法还不利于维护公民财产在直系血亲中的流动,容易造成我国的民营经济、私营经济的经济实力难以增强,经营范围过于分散,不利于我国的经济体制在加入WTO 之后参与国际竞争的需要,不符合全球经济的集团化、规模化的大趋势。
因此,笔者建议在修订我国新的《继承法》时删除这一条而改作适用《继承法》的第十四条规定,继承人以外的对被继承人抚养较多的人,可以分给他们适当的财产。同时,规定他们可以比照第一顺序法定继承人的应得份额进行遗产的分配。

综上所述,在中日法定继承制度的分析比较之后,笔者具体的为修订我国的《继承法》提出以下的三条意见:
(一)改变配偶的法定继承中的固定顺序而使其可以与任一顺序应召继承人共同继承。配偶继承的数额可以根据具体的遗产的数量而规定一个配偶所应得的累进比率。
(二)改变以代表权说为基础的代位继承制度而采用固有权说理论。同时扩大代位继承人的范围,建议增加被继承人的兄弟姐妹及其子女的代位继承权。
(三)删除《继承法》第十二条规定而改用第十四条的规定,对于他们所应继承的遗产份额可以比照第一顺序法定继承人的应得份额进行遗产的分配。从而,在适应与时俱进的社会立法需要的前提下实现于国际社会的法律的接轨!
总之,希望通过对中日继承法中的法定继承的比较研究,我们可以为我国的立方实践工作提出一些有益的建议和思想,从而更快的实现我国的民法典的编撰工作,更好的服务于我国的社会主义现代化建设工作,为实现党十六大确定的经济目标奋勇前进!

[作者简介]孟波 男 山东德州人 (1978~ )现为兰州大学法律系硕士研究生

[参考书目]
①④⑧中华人民共和国继承法[S] 第二章 第十条~第十二条
②邓曾甲《日本民法概论》[M] 北京 法律出版社 395~396
③⑤日本民法典[S] 第887、889、891、900条
⑥⑦陈苇,杜江涌 《现代法学》[M] 重庆 2002.3 96~103



县级工商行政管理机关复议范围问题
瑞安市工商局黄宗华


在我国,行政复议是与行政诉讼相结合的行政救济制度。它运用行政机关内部的层级监督关系,由上级机关纠正下级机关的违法或不当的行政行为,以保护相对人的合法权益。我国对行政复议的范围、程序等方面的规定,与行政诉讼有所区别。充分发挥行政复议自身特有的优势,能够有效地弥补行政诉讼制度在给予相对人权利救济时的某些局限性,能够使相对人权利得到更直接、及时、全面的保护。因此,行政复议是一项发展社会主义民主和保障人权的重要法律制度。1999年4月29日,九届全国人大常委会通过了《中华人民共和国复议法》(以下简称《复议法》),进一步完善和发展了我国的行政复议制度。

众所周知,《复议法》与《行政复议条例》相比,一个重要的成就就是充分地考虑到行政复议制度在解决行政争议方面的积极作用,扩大了申请复议的具体行政行为范围:行政机关的具体行政行为,不论是作为,还是不作为,只要公民、法人或者其他组织认为这些行为违法或者不当,侵犯了自己的合法权益,都可以依法申请复议,在对具体行政行为提出行政复议同时,如果认为该具体行政行为所依据的抽象行政行为不合法,还可以一并向行政复议机关提出对该抽象行政行为的审查申请。行政复议范围的扩大,提高了对公民权利保护的水平,是法制进步的要求,更是行政复议作为一种公民权利救济制度的独特价值的体现。
作为国务院主管市场监督管理和行政执法工作的工商行政管理机关,对行政复议工作历来十分重视,早在国务院《行政复议条件》颁布之前,就在一些法规中给予相对人行政复议权。现阶段,各级工商行政管理机关给予相对人的复议范围与《复议法》中的规定是一致的,即凡是相对人认为工商行政管理机关在行使市场监督管理和行政执法中的具体行政行为侵犯了其合法权益,都可以依法提出复议。然而由于县级工商行政管理机关(以下简称县级工商机关)与工商行政管理所(以下简称工商所)之间的设置方式、权限划分和县级以上工商行政管理机关(省级以下)之间的设置方式、权限划分是不同的,故而,县级工商机关与其上级工商机关的复议范围也是不同的。那么,县级工商机关受理复议案件的范围到底有多大?即相对人不服工商所作出的具体行政行为提起行政复议时,县级工商机关对工商所作出的哪一些具体行政行为可以受理,哪一些不可以受理呢?

按照现行工商行政管理法律法规的规定,工商所行使职权时有两种方式,一是上报县局、以局名义作出,二是直接以自己的名义作出。毫无疑问,对工商所上报县局、以局名义作出的具体行政行为,相对人不服的,其复议机关依法是县级工商机关的上一级机关,即地区级工商机关。然而,当工商所以自己的名义作出具体行政行为,而相对人不服时,县级工商机关可不可以受理其复议申请?可以受理哪一些复议申请?这在实践和理论中,是存在争议的。

一种意见认为,工商所(站、队、分局等)是县级工商机关的派出机构,不是独立的法人单位,按照现行法律规定,工商所可以依照法律、法规和规章规定以自己的名义作出具体行政行为,因此,县级工商机关只能受理相对人不服工商所以自己名义作出的具体行政行为时提出的复议申请。如果工商所不是依照法律、法规和规章的规定,即使以自己的名义作出了具体行政行为,复议机关也不应是县级工商机关。这种看法具有一定的普遍性。我局市场管理所在2000年1月20日,联合瑞安市城关镇城建监察中队管理无照经营的沙河底菜市场,拆除了部分摊位。沙河底居委会以我局市场管理所违法采取强制措施为由,于2000年2月向我局申请复议。复议期间,沙河底居委会又以我局违法采取强制措施为由,将我局作为被告,向瑞安市人民法院提起行政诉讼。我局向法院提出不同意见,认为沙河底居委会既以市场管理所为复议被申请人向我局提出行政复议,同时又以同一理由在复议尚未终结期间将我局列为被告向人民法院提起诉讼,尽管无论是将我局或将市场所列为被告,诉讼结果可能相同,但沙河底居委会显然违反了《中华人民共和国行政诉讼法》和《复议法》的相关规定,滥用了诉权。瑞安市人民法院审查后认为,根据现行法律,我局市场所不能以自己的名义采取行政强制措施,作为我局派出机构,其行政行为可以视为我局行政行为,因此我局受理沙河底居委会的复议申请本属错误,将我局列为被告没有什么不妥。应当指出,我局提出答辩理由后,瑞安市人民法院是相当重视的,经多次研究并经多方请示,才作出开庭审查的决定。因此,瑞安市人民法院的看法,代表了现阶段审判机关的普遍看法。

另一种意见认为,尽管工商所是县级工商机关的派出机构,尽管它行使的不是法律、法规和规章规定的职权,但只要它以自己的名义作出具体行政行为,而相对人不服提起行政复议的,县级工商机关都可以受理。理由是,我国建立和健全行政复议制度的目的就是为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为,保障和监督行政机关依法行使职权。越权执法本身就是违法行政行为的一种,所以,无论工商所行使了何种违法或不当的具体行政行为,只要这种具体行政行为是以其名义作出的,行政复议机关理应是县级工商机关。当然,按照《复议法》的规定,相对人不服政府工作部门依法设立派出机构以自己名义作出的具体行政行为时,也可以向该部门的本级地方人民政府申请行政复议。但是工商行政管理机关现阶段是实行垂直领导的,县级工商机关是地区工商行政管理机关的直属机构,因此,相对人不服工商所以自己名义作出的具体行政行为申请复议时,只能向县级工商机关提出。这样才是《复议法》的本意,符合法律的立法精神。以上述的沙河底居委会诉我局强制措施违法为例,尽管拆除摊拉不是我局市场管理所的权限范围,但既然市场所以自己的名义发出通告、并在市局未知的情况作出了拆除摊位的具体行政行为,那么,无论复议被申请人或者行政诉讼被告,都应该是市场所,而非我局。我局受理相对人的复议申请完全体现了《复议法》的立法精神。很难想象,假设我局以自己的名义行使了国务院的具体行政行为,而相对人将朱?基总理告上法庭是怎样的一番法律奇观。瑞安市人民法院的做法显然违背了法律的立法精神和宗旨。

值得指出的是,我国现阶段的工商行政管理法规,除直接规定工商所依照法律、法规和规章的规定可以以自己的名义作出具体行政行为外,还有二种例外情形。一种如浙江省《工商行政管理所行政处罚职权暂行规定》第六条规定的:"下列处罚种类和幅度,经县(市、区)以上工商行政管理局批准,可以由工商行政管理所以自己的名义作出"。这种原则上可以由工商所以自己的名义作出,但必须经过县级工商行政管理局批准的具体行政行为,行政复议机关为谁,实践中也是有不同看法的。一些人认为,派出机构与设立它的政府工作部门同属一个系统,且在行政关系上和业务关系上均存在密切的领导关系,为了防止部门保护主义,对该种行为提起行政复议,应当向县级工商机关的上一级机关提出。我们认为,这种看法是错误的。首先,县级工商机关依法批准工商所在一定种类和幅度内,可以以自己名义作出行政处罚时,往往采取抽象行政行为形式,即普遍授予下辖工商所都可以拥有这种权利。相对人不服此种行政处罚时,可以对县级工商机关的抽象行政行为一并提出审查申请,但不能直接以县级工商机关为复议被申请人。其次,即使县级工商机关直接参与到具体行政行为中去,批准工商所可以就某个案件在一定种类和幅度内以自己名义作出行政处罚,也并不等于说,这个行政处罚是由县级工商机关决定的。从法律上来说,"决定"和"批准"是由本质区别的。"决定"意味着工商所在该项具体行政行为中丧失了决定权,也不能以自己的名义独立作出。而在"批准"这种情况下,可以看出:第一,该具体行政行为的作出仍是以工商所名义,而非工商局名义;第二,县级工商机关并没有对整个具体行政行为起着决定性的作用,它只不过起着许可工商所某种建议的作用,一般情况下,是原则性的、有局限性的,它并不排除对工商所的指导和监督功能。因此,相对人对这种具体行政行为不服时的复议机关,仍应是县级工商机关。

另外一种情形比较复杂。如《浙江省取缔无照经营条例》第八条规定:"工商行政管理部门在查处无照经营时,需要实施查封、扣押措施的,应当由县级以上工商行政管理局局长决定",而第十六条规定:"本条例规定的行政处罚,可以由工商行政管理所决定。但罚款一千元以上或者没收违法所得二千元以上的,应当由县级以上工商行政管理部门决定"。如果某工商所在查处无照经营时,既需要实施查封、扣押措施,又只对相对人给予一千元以下的罚款,行政复议机关到底为谁?我们认为,这种情形应分别而论:1、相对人只对工商所的行政处罚不服申请复议,那么行政复议机关显然只能是县级工商机关。2、相对人既不服行政处罚,也不服查封、扣押措施,但直到处罚决定作出后才提起行政复议的,我们认为,这种情形下,行政复议机关仍应是县级工商机关。因为,复议机关保护的是相对人的最终利益,工商所的行政处罚一旦被确认为违法或不当,那么,由查封、扣押措施造成的损失应当一并赔偿。如果查封、扣押措施没有违法或不当,而仅是工商所的行政处罚违法或不当的,显然,相对人在工商行政管理机关实施查封、扣押时,其合法权益并没有受到侵害,无论向哪一级行政机关申请复议,都意义不大。同时按照我国《复议法》规定,相对人申请复议时,一不能越级申请,二不能同时向两个部门申请,更不能向二个有层级关系的部门申请,三从维护相对人合法权益的完整性来说,也不应当将一个案子拆为两半。为充分体现《复议法》对相对人及时、便民、全面的保护原则,对这种具体行政行为提起行政复议,由县级工商行政管理机关受理是最适合的。3、如果相对人仅对查封、扣押措施不服,那么受理复议申请的机关应当是县级工商机关的上一级机关。这与第二种情形中的查封、扣押措施应有所不同。尽管县级工商行政管理局局长实施查封、扣押措施都是为了实现工商所的行政处罚的目的,但相对人要求保护的标的显然不同。一种是相对人认为工商所的行政处罚侵害了其合法权益,一种是相对人认为查封、扣押的措施侵害了其合法权益,两者具有明显区别。复议机关在受理复议申请时,不仅要充分掌握法律的原则和精神,还要充分考虑申请人的要求和目的。
行政复议是公民权利的一种救济手段,健全和完善行政复议制度,是推进依法行政的新的重大举措。理顺和明确县级工商机关的复议范围,必将进一步发挥我们工商行政管理机关行政复议制度及时、便民、成本低等优越性。我们认为,尽管在实践和理论中,对县级工商机关的复议范围存在各种各样的争议和分歧,但是,县级工商机关可以受理相对人不服工商所以自己名义作出的一切具体行政行为而提起的行政复议申请,是符合法律的宗旨和精神的。只有这样,基层工商行政管理机关才能充分发挥其对下级机构的监督作用,确保规范执法,保护相对人的合法权益。


二OOO年六月二十四日
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