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解析公证实务操作中的认知和判断

骆军


【前言】公证员作为公证活动中的主体之一，进行具体的实务操作，必须严格依据法律、法规、规则、细则、办法等规定开展工作，但是也有个别公证员只会按照固定模式照搬照抄进行机械办证，缺少应有的严谨和高度关注态度，没有完全尽到勤勉尽职的基本义务，降低了办案的质量，进而发生了一些公证差错，直接影响了公证的社会形象和声誉。在具体的公证实务操作过程中，公证员根据自己执业技能（包括公证员的责任心、职业伦理、实践经验、知识结构、心理素养、人格力量等）的高低，对不同的公证事项，会有不同的认知和判断，而认知和判断的正确与否，将直接影响办证质量的优劣或对错，对公证员而言，一般注重于实务操作较多，而对认知和判断从理论的角度与实践相结合去作细致的梳理、归纳、总结可能较少，因此，笔者希望通过对公证员的认知和判断进行解剖分析，以期对公证员在实务操作中有所启迪和帮助。

【关键词】 认知；判断；路径


　　在公证实务操作中的认知和判断通常被公证员在自觉或不自觉地运用，认知是对感觉输入的变换、减少、解释、贮存、恢复、使用的所有过程，它通过对表象的分析、判断和信息的加工、集成，注重的是对问题的归纳、分析、渗透、综合，以达到还原事实本来面貌的目的，认知是判断的前提和基础，判断是对事实真伪和适用法律是否正确的判定。公证员对公证申请人所申请公证事项的认知和判断，其正确与否将直接影响所办公证事项的质量，因而对公证员的认知和判断加以科学的分析和梳理，便于公证员更好地在公证实务操作过程中进行正确的认知和判断，以恰当地运用专业知识和技能，在公证活动中保持应有的谨慎和高度注意，尽己所能平衡公证当事人之间的关系，充分关注公证当事人和利害关系人各方正当、合法的利益请求，以达到在实质上符合办证规则要求的最高境界。

一、认知的对象及效力

（一）认知的对象

　　认知包括对法律和事实的认知，它的对象是法律、众所周知的事实、科学规律、经验定理，它客观存在并且效力绝对。结合公证的具体实践，作为公证员应该认知的对象：一是法律。这里所说的法律是从广义的角度去理解，具体包括本国法、国际条例、惯例、外国法。而本国法包括宪法、各种法律、行政法规、行政规章、地方性法规。对法律的认知，主要是理解法律存在的事实、立法的背景、制定的经过及其效力。例如法律的生效或废止的事实，对某项旨在变更政策的法案，该法案是否经立法通过，或某一法律的立法政策及其目的。二是事实。认知的事实包括众所周知的事实、行政事项、公证事项、其他事项。所谓众所周知的事实即某种事实成为众所周知受到一定的时间、地点、条件的限制，它可以在不同的范围存在，且众人皆知并承认其为真实的不容置疑的事实。对于行政事项，它涉及政府的行为、政府的关系及其他事项，本身就有注意的义务，如果将这种证明的责任赋予当事人，显然会给当事人造成很大的困难。公证事项的认知要点包括当事人的签字、公证处的记录、惯例、公证术语、其他公证处的设立及其管辖、其他公证处公证员及该公证处的印鉴等。其他事项主要是不同领域和行业的知识、易于掌握和获取的事项。象重要的历史事实、地理知识、科教文和工商金融方面易于获知的事项。譬如世界性、国内、本地区的重大事件，地价、利率、税收的变动调整，本地区的风土人情、习俗，本地行政区域调整的情况，结婚证、房产证、学历证在不同时期的格式变动情况，典故谚语，行业规制，公历和农历的换算等。
　　我国民事诉讼法学界有这样一种观点：“经验定理应成为证明的对象”。所谓经验定理指日常生活常识、生活经验、科学原理、科学定理等，它们很大一部分已经包含在认知的“其它事项”中，而经验定理具有公认性，无需论证，因此应当作为认知的对象。但是用它们来证明待证事实，如果公证员对之本不了解时，作为公证当事人是否就有责任予以证明呢?笔者对此持否定的态度，因为在此种情形下，公证员可以凭借其自身的信息渠道和技术手段，取得对经验定理的认知。虽然当事人也可以为公证员认知提供某些知识或帮助，但这不是他的举证义务。

（二）认知的效力

　　由于认知脱胎于证据法，其规则的运用和判别，都与证据法关系密切，因此对认知的效力主要从证据法的角度去分析。首先，当事人无需举证，即免除当事人的举证责任，这是认知的首要效力。对无需举证的事实，不论是待证的事实还是用以证明事实的证据事实，因均可认知而免于举证。其次，凡法律规定必须认知的事项，则公证员应当认知，此为公证员的一项基本义务。第三，对于一般性常识的事项，公证员可予以认知。如公历和农历的换算等。第四，公证员认知事实的逻辑推理，对于证明其他事实可以构成证明的逻辑链条。在证据法上有证据许可的问题，认知的采用，往往可以促成证据的许可。如某一事项的结果发生总局效力，有时可以使其他一个事实或一组事实成为证据，构成证明的逻辑上的链条。第五，公证员就常识、自然规则、一般性经验、众所周知的事实予以认知时，即使存在与之相冲突的意见（可能是当事人的自认、证人证言、专家的意见等），也必须维持认知而不采信这些意见，在这种情况下，认知是绝对的，不能变化的。

二、认知的程序

　　首先是公证员的自动认知。根据前面所述认知的对象、范围、效力、标准，公证员对当事人所申请的公证事项和提供的证明材料进行自动认知。这种认知作为公证当事人在申办公证事项时，应向公证处提供真实、合法、充分的证明材料，这里所说的真实、合法不难理解，但是需要说明的是何为“充分”，所谓“充分”指出具公证书所依据的事项必须有足够的证据予以证明，证据的充分要求公证事项中的各事实都能够得到证明，且各证据之间能够互相印证，不互相冲突、矛盾或者相互脱节，形成一个完整的证据链。当事人提供的证明材料如果能够足以证明所办公证事项的事实，就无需再举证。
第二是告知当事人。公证员要认知某一事项，尤其在自动认知时，应及时告知当事人，使其获得并提供有关知识的机会。
　　第三是出证前的异议主张。对可予认知的行为，须在公证书出证前，及时将有关公证的事实告知当事人或者利害关系人，给当事人或者利害关系人补证、提出异议的机会，以避免公证瑕疵的发生。

三、认知和判断技巧的运用

　　有鉴于认知范围的庞杂性，为更好地理清思路，参考国内外学说，按照认知事项是否以法律强行规定为标准，将认知分为必须认知和可予认知。前者指法律规定之事项，公证员应当认知，具有强制性。后者需使用一切有效的手段，以获得相关知识，达到认知的目的，公证员可以给予认知，但是不具有强制性，公证员是否认知可以自由裁量。依此划分标准，必须认知的事项是宪法、法律、国际条约、众所周知的事实。可予认知的事项是经验定理、习惯、地方性法规、外国的现行法。必须认知与可予认知效力上也有差异，必须认知具有绝对的效力，对于必须认知的事项，即使公证员不知道，亦应由当事人提供信息，以协助公证员作出正确的认知。可予认知的事项具有相对的效力，因为不论其是主要事实，或为证明其他事实之证据事实，在形式上只具有初步可信的效力，只是表面形式，因而只具有相对的效力。
　　在公证实务的操作中，公证员对申请公证事项和所涉证据材料需要通过判断加以认定，但是从程序的意义上讲，这种判断与民事审判活动中法官对于案件纠纷及证据判断与很大不同。法官在民事审判活动中得出判断需要经过原被告当事人质证等必经程序，而公证活动中并没有设置这类相应的程序。公证活动的过程主要通过公证员自身作出独立的判断，因此，公证员的判断在公证实务操作中非常重要。公证员在实务操作中进行判断需要把握以下几个方面：首先，根据对公证事项认知的基础，依照法律、法理、办证规则对事实进行判断，这是公证员作出判断的基本前提。其次，运用证据学原理进行判断。如对证据材料之间是否环环相扣、互为印证，在逻辑关系上是否存疑等作出判别。第三，运用执业积累的经验进行判断。公证员多年执业累积的经验是一笔宝贵的财富，需要充分加以利用，运用得当对一些非常规和疑难的公证事务的办理可以起到事半功倍的效果。第四，重视现场实地核实。鉴于公证员的判断毕竟不是自由心证，而只能建立在证据材料充分、可靠的基础上，对于某些难以判别的事宜应经过核实后得出最终的结论。

四、对几种事项的判断识别

（一）虚构事实如何判断识别

　　在公证实务操作中，公证当事人为达到其非法目的而虚构事实或隐瞒事实真相以骗取公证书的情况时有发生，作为公证员如何识别虚构事实显得尤为重要，在判别虚构事实方面公证员主要从以下几个方面去把握：一是保持独立或中立的品格，不轻言相信，不盲目判断，服从于法律和事实，不受当事人、利害关系人以及来自外界的各方面因素的影响。二是养成谨慎、冷静的思维方式和工作作风，必要时应进行逆向思维或换位思考，公证员需要具备自己独有的核查取证思路和办法，尽量避免误入当事人设置的取证陷阱。三是坚持眼见为实，即亲眼所见才为真实，对当事人提交的材料必须仔细查验原件，并辨别真伪，而不应将复印件、传真件、复制件、电子邮件等作为审核事实的依据。

（二）对公证当事人提交的证明材料的判断识别

　　可以参考《公证程序规则释义》的归类方式加以判断，将当事人提交的证明材料分为可直接采信的证明材料、经补强证据效力后可以采信的证明材料、可采信不强的证明材料。譬如将法院生效法律文书做出的裁判和确认的事实、公证书确认的事实、仲裁机构生效的裁决书和确认的事实、工商部门颁发的营业执照、税务部门颁发的税务登记证、学校发出的毕业证书、医院发出的出生证明、医院或者公安机关出具的死亡证明、会计事务所出具的验资报告、审计事务所出具的审计报告等归类为可直接采信的证明材料，公证员无须对此类证明材料再进行核实。将地方党政机关、国有企事业单位出具的证明（如亲属关系证明、收入证明、经历证明等）归类为可以采信的证明材料，公证员大多可不经核实作为认定事实的依据，但是涉及重大财产或人身关系的公证事项除外。将居委会、村委会、小型私企出具的证明归类为可采信不强的证明材料，公证员对此类证明大多可作参考，但是仍需进行核实或者与其他证明材料形成证据链时才可作为认定事实的依据。

（三）对公证申请人办证目的的判断识别

　　在公证活动中，公证员必须了解公证申请人申请办证的真实目的，公证员通过询问、观察、综合思维得出公证申请人真实的办证意图，了解公证申请人办证的目的，需要把握以下几点：首先，公证员自身的角色定位要正确。公证员须以客观、中立的第三人身份，向涉及所申请公证事项有关的各方问清事实、辨明真伪，公证员体现的是公平、公正、善意。了解公证申请人的真实意图要做到严谨、周密、全面。其次，了解当事人办证意图主要通过询问的方式，在询问过程中须注意：第一，设计一套询问的方法，公证员自己首先要思路明确，抓住核心问题，问话简洁明了，引导当事人深入彻底地谈问题，明确当事人申请公证的真实意图，以便于帮助当事人确定具体的公证类别和方式。第二，通过询问利害关系人、知情人以相互印证，得出公证申请人真实的办证意图。第三，密切注意被询问人回答问题是否前后矛盾，是否存在逻辑上的不一致，如果出现上述情况，须提请其作出合理的解释和说明。第四，询问当事人尽量使用通俗易懂和简单明了的语言，以免当事人误解。

五、提高认知和判断能力的基本路径和建议

江西省南昌市人大常委会


南昌市人民代表大会常务委员会议事规则

（2005年3月9日南昌市第十二届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过 2005年3月31日江西省第十届人民代表大会常务委员会第十四次会议批准)
第一章 总则
第一条 根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》及其他有关法律法规的规定，结合工作实际，制定本规则。
第二条 南昌市人民代表大会常务委员会（以下简称常务委员会）审议议案和工作报告、作出决定，应当充分发扬民主，实行民主集中制的原则。
第二章 会议的召开
第三条 常务委员会会议每两个月至少举行一次，由常务委员会主任召集并主持。主任可以委托副主任主持会议。
第四条 常务委员会会议必须有常务委员会全体组成人员的过半数出席，才能举行。常务委员会举行会议的时候，召开全体会议、分组会议，根据需要可以召开联组会议。
第五条 常务委员会会议日期由主任会议决定。主任会议拟订常务委员会会议议程草案和日程草案，提请常务委员会全体会议决定。常务委员会会议期间，需要临时调整会议议程或者日程，由主任会议提请常务委员会全体会议决定。
第六条 常务委员会会议，一般应在会议举行7日前，将会议日期、会议议程草案通知常务委员会组成人员、会议列席人员，并在新闻媒体上公布。临时召集的会议，可以临时通知。
第七条 常务委员会会议举行前，常务委员会组成人员、会议列席人员，应当围绕会议议题，开展调查研究，做好审议准备。
第八条 常务委员会举行会议时，常务委员会组成人员、会议列席人员应当按时出席会议。因病或者其他特殊原因不能出席会议的，应当向常务委员会主任请假；会议期间，不能出席全体会议、分组成会议或者联组会议的，应当向会议主持人或者召集人请假。
第九条 下列人员应当列席常务委员会会议：
（一）市人民政府市长或者副市长，市中级人民法院院长或者副院长，市人民检察院检察长或者副检察长；
（二）常务委员会副秘书长，专门委员会主任委员、副主任委员，常务委员会办公厅和工作委员会主任、副主任；
（三）市人民政府秘书长或者副秘书长以及与常务委员会会议议程有关的市人民政府所属工作部门和其他部门及机构负责人；
（四）与常务委员会会议议程有关的在本市实施行政管理工作的垂直管理部门负责人；
（五）县、区人民代表大会常务委员会主任或者副主任。常务委员会举行会议时，可以邀请省、市人民代表大会以及其他有关人员列席会议。列席人员有发言权。
第十条 具有完全行为能力的公民可以旁听常务委员会会议。具体办法另行制定。
第三章 议案的提出和审议
第十一条 主任会议可以向常务委员会提出属于常务委员会职权范围内的议案，由常务委员会会议审
市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院、市人民代表大会各专门委员会，可以向常务委员会提出属于常务委员会职权范围内的议案，由主任会议决定是否提请常务委员会会议审议,或者先交有关专门委员会审议、提出报告，再决定提请常务委员会会议审议。
常务委员会组成人员5人以上联名，可以向常务委员会提出属于常务委员会职权范围内的议案，由主任会议决定是否提请常务委员会会议审议，或者先交有关专门委员会审议提出报告，再决定是否提请常务委员会会议审议；
不提请常务委员会会议审议的，应当向常务委员会会议报告或者向提议案人说明。
第十二条 主任会议根据工作需要，可以委托常务委员会办公厅或者工作委员会拟订议案草案并向常务委员会会议作说明。
第十三条 向常务委员会提出的议案，必须用书面形式，写明案由、案据和方案。
第十四条 拟提请常务委员会会议审议的议案，提议案人一般应当在主任会议举行3日前，将议案有关材料送交常务委员会办公厅。
第十五条 列入常务委员会会议议程的议案，提议案人应当到会向常务委员会作说明，并提供相关资料。
第十六条 常务委员会会议审议议案时，提议案机关负责人，应当到会听取意见、回答询问。
第十七条 市人民代表大会交付常务委员会审议的议案，由常务委员会办理；经主任会议决定，可以先交有关专门委员会审议、提出报告，再由主任会议提请常务委员会会议审议。
第十八条 地方性法规案的提出和审议，按照《南昌市制定地方性法规条例》的有关规定进行。
第十九条 提请和审议任免案，提请任免机关应当提交书面任免议案，并附任免呈报表和被任命人员的简历、现实表现材料。提请初任审判员、检察员职务的还应当提供任职资格材料。被提请任命人员应到会回答询问，陈述拟任新职的思考和打算。
第二十条 提请和审议撤销职务案，提议案机关负责人应当在常务委员会会议上提出撤销职务的理由。
撤销职务案在交付常务委员会会议表决前，被提出撤销职务的人员可以在会议上提出口头或者书面申辩意见。提出的书面申辩意见，由主任会议决定印发会议。
第二十一条 常务委员会会议审议议案付表决前，如果有重大问题需要进一步研究的，经主任会议决定，可以暂不付表决，交有关专门委员会审议或有关部门研究，提出审议报告或者意见。主任会议根据有关专门委员会的审议报告或者有关部门的意见，决定是否提请以后的常务委员会会议审议。
第二十二条 列入常务委员会会议议程的议案，在交付表决前，提议案人要求撤回的，经主任会议同意，对该议案的审议即行终止。
第四章 听取和审议报告
第二十三条 常务委员会举行会议时，市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院报告工作，应当由市长、院长、检察长或者委托副市长、副院长、副检察长到会报告。市人民政府所属工作部门或者市人民政府委托其所属工作部门报告工作，该部门主要负责人应当到会报告。部门主要负责人因故不能到会报告时，经常务委员会主任同意，可以委托部门其他负责人到会报告。在本市实施行政管理工作的垂直管理部门报告法律法规在本市实施情况，该部门主要负责人应当到会报告。部门主要负责人因故不能到会报告时，经常务委员会主任同意，可以委托部门其他负责人到会报告。
第二十四条 列入常务委员会会议审议的有关报告，在常务委员会会议举行之前，有关专门委员会应当进行调查研究，提出审议意见。
第二十五条 常务委员会会议审议有关报告时，报告人及有关部门负责人应当到会听取审议意见，回答询问。
第二十六条 常务委员会会议听取和审议有关报告，可以作出决议。
常务委员会作出的决议，报告机关应当将执行情况向常务委员会报告。
第二十七条 常务委员会组成人员审议有关报告时提出的重要建议、意见，有关专门委员会负责整理后，经主任会议决定，于闭会后10日内，由常务委员会办公厅交有关机关限期办理。有关机关应当在办理期限内将办理情况报常务委员会并印发常务委员会组成人员。常务委员会组成人员对办理情况不满意的，经主任会议决定，由常务委员会办公厅交有关机关再次限期办理。有关机关应当在办理期限内将再次办理情况报常务委员会并印发常务委员会组成人员。
第五章 评议
第二十八条 常务委员会评议工作由常务委员会领导，主任会议负责组织实施，经主任会议决定，可以由有关专门委员会或者常务委员会有关工作委员会承办，也可以设立临时评议工作机构承办。
第二十九条 常务委员会应当对市人民政府及其所属工作部门、市中级人民法院、市人民检察院工作情况以及由市人民代表大会选举和常务委员会任命的市人民政府及其所属工作部门、市中级人民法院、市人民检察院工作人员履行职责情况进行评议。
第三十条 常务委员会评议时，参评人员和被评议单位负责人及被评议个人应当出席会议。必要时，可以邀请被评议个人所在单位负责人和被评议单位的上级主管部门负责人和有关部门负责人列席。被评议单位的主要负责人或者被评议个人向常务委员会全体会议上报告工作或者履行职务的情况并听取评议意见，回答询问。
第三十一条 常务委员会对被评议单位工作情况或者被评议个人履行职务情况按照满意、基本满意、不满意三个等级进行评价。
第三十二条 常务委员会评议后，应当形成评议意见交评议对象进行整改。评议对象接到评议意见后，应当在15日内将整改方案报送常务委员会，并在3个月内向常务委员会报告整改情况。
第六章 质询
第三十三条 常务委员会会议期间，常务委员会组成人员5人以上联名，可以向常务委员会书面提出对市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院的质询案。质询案必须写明质询对象、质询的问题和内容。
第三十四条 质询案由主任会议决定交由受质询机关在常务委员会全体会议上或者有关的专门委员会案议上口头答复，或者由受质询机关书面答复。在专门委员会会议上答复的，提质询案的常务委员会组成人员有权列席会议，发表意见；主任会议认为必要的时候，可以将答复质询的情况报告印发会议。
第三十五条 质询案以口头答复的，应当由受质询机关的负责人到会答复；质询案以书面答复的，应当由受质询机关的负责人签署，由主任会议印发会议或者印发提质询案的常务委员会组成人员。
第三十六条 提出质询案的常务委员会组成人员对质询答复不满意的，按本规则第三十四、三十五条的规定，由受质询机关再作答复。
第三十七条 质询案在主任会议决定前，提议案人要求撤回的，质询案即行终止。经主任会议决定，受质询机关答复尚未作出，提议案人要求撤回的，经主任会议同意，该质询案即行终止。
第七章 特定问题调查
第三十八条 主任会议或者五分之一以上的常务委员会组成人员书面联名，可以向常务委员会提议组织关于特定问题的调查委员会，由全体会议决定。
第三十九条 特定问题调查委员会由主任委员、副主任委员和委员组成，由主任会议在常务委员会组成人员和其他代表中提名，提请常务委员会全体会议通过。特定问题调查委员会可以聘请有关专家或者专业人员参加调查工作。
第四十条 特定问题调查委员会应当向常务委员会提出调查报告。常务委员会根据特定问题调查委员会的报告，可以作出相应的决议。
第八章 发言和表决
第四十一条 常务委员会组成人员在常务委员会各种会议上的发言和表决，不受法律追究。列席常务委员会会议的省、市人民代表大会代表在常务委员会各种会议上的发言，不受法律追究。
第四十二条 常务委员会组成人员和列席会议的人员在全体会议上对同一议题，一般发言一次，每次不超过10分钟。经会议主持人同意，发言时间可以适当延长。常务委员会组成人员和列席人员可以向常务委员会会议提交书面发言，由常务委员会办公厅印发会议。
第四十三条 议案需要交付表决的，由主任会议决定提请常务委员会全体会议表决。
第四十四条 常务委员会会议表决议案，采用无记名投票、按表决器或者其他方式。常务委员会会议表决方式，由常务委员会全体会议决定。
第四十五条 任免案应当采用无记名投票或者按表决器方式，逐人表决。
第四十六条 议案的表决由常务委员会全体组成人员的过半数通过。表决结果由会议主持人当场宣布。
第九章 附则
第四十七条 常务委员会会议审议通过的决议、决定，由常务委员会通过新闻媒体在会后3日内发布公告。常务委员会会议审议通过的法规案，经江西省人民代表大会常务委员会批准后发布公告。
第四十八条 本规则自公布之日起施行。