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山东省内陆渔业管理条例

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山东省内陆渔业管理条例

山东省人大常委会


山东省内陆渔业管理条例
山东省人大常委会


(1994年10月13日山东省第八届人民代表大会常务委员会第十次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 养殖业
第三章 捕捞业
第四章 渔业资源的增殖与保护
第五章 法律责任
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强内陆渔业资源的保护、增殖、开发和合理利用,维护渔业生产秩序,保障渔业生产者的合法权益,促进内陆渔业生产的发展,根据《中华人民共和国渔业法》及其实施细则等法律、法规,结合我省实际,制定本条例。
第二条 凡在本省内陆水域从事养殖、增殖、捕捞水生动物和采收水生植物等渔业生产活动的单位和个人,都必须遵守本条例。
第三条 各级人民政府应当根据本辖区的实际情况,把内陆渔业作为农业综合开发的重要内容,纳入国民经济和社会发展计划,并认真组织实施。
第四条 发展内陆渔业必须坚持以养殖为主、合理捕捞、积极增殖的方针,重视水产品加工和流通,不断优化产业结构。
第五条 各级人民政府应当逐步增加对内陆渔业科学技术研究的投入,鼓励科技人员从事渔业科学技术研究,加强内陆渔业社会化服务体系建设,提高内陆渔业的科学技术水平。
第六条 省渔业行政主管部门负责全省内陆渔业的管理工作;市(地)、县(市、区)渔业行政主管部门负责本行政区域内的内陆渔业管理工作。
南四湖(微山湖、昭阳湖、独山湖、南阳湖)、东平湖的渔业工作,分别由微山县、东平县人民政府渔业行政主管部门统一管理。
县级以上水行政主管部门在同级渔业行政主管部门的业务指导下,负责管理本行政区域内的水库渔业工作。
第七条 县级以上渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理机构负责监督、检查渔业法律、法规的贯彻实施,查处违法行为,维护渔业生产者的合法权益。
县级以上渔业行政主管部门在大中型水库设立的渔政监督管理派出机构或者派驻人员,在渔业行政主管部门和水行政主管部门的领导下开展渔政监督管理工作。
第八条 渔政检查人员执行渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理机构交付的任务,有权对渔业证件、渔船、渔具、渔获物和捕捞方法进行检查。
渔政检查人员执行检查任务时,必须佩戴标志,出示证件,秉公执法。被检查者必须服从检查,不得拒绝或者阻碍。
第九条 公安、环保、财政、物价、税务、工商、交通等行政主管部门,应当积极配合渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理机构,监督检查渔业法律、法规的执行。

第二章 养殖业
第十条 各级人民政府应当鼓励单位和个人充分利用湖泊、河道、水库、坑塘、涝洼地、废窑坑、塌陷地、地热水、工业余热水等各种适于养殖的水面、滩涂,发展养殖业。但饮用水源除外。
鼓励引进外资和技术从事内陆渔业综合开发。
第十一条 县级以上人民政府可以将规划用于养殖业的国有水面、滩涂确定给全民所有制单位、集体所有制单位和个人从事养殖生产,核发养殖使用证,确认使用权。
县级以上水行政主管部门管理的国有水库,应当确定给水利工程管理单位从事养殖生产。
核发养殖使用证的具体事宜,由县级以上渔业行政主管部门办理。养殖使用证的格式,由省渔业行政主管部门统一制定。

第十二条 全民所有制单位使用的水面、滩涂,集体所有的水面、滩涂和集体所有制单位使用的国有水面、滩涂,可以由集体或者个人承包,从事养殖生产。
第十三条 水利工程管理单位可以将使用的水面、滩涂发包给集体和个人从事养殖生产,库区的村集体经济组织和村民有优先承包权。县级以上渔业行政主管部门和水行政主管部门应当积极扶持库区村集体经济组织和村民发展养殖生产。
第十四条 养殖水面、滩涂由集体或者个人承包经营的,发包方和承包方应当订立书面承包合同。经发包方同意,承包方可以将其承包的水面、滩涂的部分或者全部转包给第三者,但不得转包渔利。
承包经营权受法律保护。无正当理由,任何一方不得擅自变更或者解除承包合同。
承包合同发生纠纷时,当事人应当通过协商或者调解解决,当事人不愿协商、调解解决或者协商、调解不成的,可以依据承包合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议,向仲裁机构申请仲裁。当事人未在承包合同中订立仲裁条款,事后又未达成仲裁协议的,可以向人民法院起诉

第十五条 使用国有水面、滩涂从事渔业养殖生产的单位和个人,必须按照养殖使用证规定的用途、时限进行生产。无正当理由未在养殖水域投放苗种或者放养量低于当地同类养殖水域平均放养量百分之六十的,视为荒芜。荒芜满一年的,由发证机关按当地同等条件养殖水面当年总产
值的百分之十收取荒芜费,并责令其限期开发利用;逾期仍未开发利用的,吊销养殖使用证。
第十六条 从事内陆渔业养殖生产的单位和个人应当按照国家规定纳税,或者享受减免税优惠。
第十七条 鱼苗、鱼种的生产单位需要从国外引进原种、良种,必须经省渔业行政主管部门审查同意,报国务院渔业行政主管部门批准;所引进的原种、良种,必须经检疫机构检疫和国家原种、良种审定委员会审定合格后,方可繁育推广。
对以经营为目的的鱼苗生产实行审批、许可证制度。鱼苗生产许可证由县级以上渔业行政主管部门核发。

第三章 捕捞业
第十八条 凡在本省湖泊、河流进行捕捞生产的单位和个人,必须向县级渔业行政主管部门提出申请,经批准发给内陆水域捕捞许可证后,方可作业。
南四湖、东平湖的捕捞许可证,分别由微山县和东平县渔业行政主管部门统一批准发放。
捕捞许可证不得买卖、出租和以其他形式非法转让,不得涂改。
第十九条 内陆水域捕捞许可证(含渔船、渔具限额)的核发办法,由市(地)渔业行政主管部门制定,报省渔业行政主管部门备案。
第二十条 外省来南四湖从事捕捞作业的渔船所有人或者经营人,需持该省渔业行政主管部门的介绍信到微山县渔业行政主管部门申请办理捕捞许可证。捕捞许可证发放数量不得超过国家规定的限额。

第四章 渔业资源的增殖与保护
第二十一条 县级以上渔业行政主管部门应当加强对本行政区域内的内陆渔业资源的保护,采取调整作业结构、改进渔具和捕捞方法、定期组织人工放流和移植等措施,增殖渔业资源。
第二十二条 凡在本省湖泊、河流采捕天然生长及人工增殖的水生动、植物的单位和个人,必须按规定缴纳渔业资源增殖保护费。渔业资源增殖保护费的征收、使用和管理办法由省人民政府制定。
第二十三条 在内陆水域禁止下列活动:
(一)炸鱼、毒鱼、电力捕鱼和用鱼鹰捕鱼;
(二)在禁渔区、禁渔期进行捕捞;
(三)使用禁用的渔具和捕捞方法,以及使用小于规定最小网目尺寸标准的渔具进行捕捞;
(四)向渔业水域排放、倾倒不符合国家渔业水质标准的工业废水、生活污水、废渣、垃圾和其他污染物质;
(五)在养殖水域内清洗、浸泡有毒器具和有害渔业资源的其他物体。
第二十四条 南四湖、东平湖的禁渔区、禁渔期,禁止使用、限制使用的渔具和捕捞方法,重要经济鱼蟹类的可捕标准,主要水生经济植物的采收时间以及其他保护渔业资源的措施,分别由微山县、东平县渔业行政主管部门制定,经市渔业行政主管部门批准后施行,并报省渔业行政主
管部门备案。
第二十五条 禁止捕捞、出售、收购天然多鳞铲颌鱼(泰山赤鳞鱼)等珍贵水生动物。因科学研究、驯养、繁殖、展览等特殊需要必须捕捞、出售、收购天然多鳞铲颌鱼等珍贵水生动物的,必须经省渔业行政主管部门批准。
第二十六条 经批准在河流、湖泊等渔业水域附近进行工业建设的,应当同时建设防治污染及保护渔业生态环境的配套项目,并应当事先征求县级以上渔业行政主管部门的意见。已经建成的,按国家有关规定处理。
在渔业水域周围的农田施用农药、化肥,或者因卫生防疫、驱除病虫害等需要向渔业水域喷洒药物时,应当采取有效措施,保护渔业资源。
第二十七条 县级以上渔业行政主管部门负责对内陆渔业水域的污染情况进行监测。因污染给渔业生产造成损害的,由县级以上渔业行政主管部门所属的渔政监督管理机构会同环境保护行政主管部门调查处理。
第二十八条 湖泊、水库必须保持鱼类生长需要的最低水位。最低水位线按管理权限由县级以上人民政府确定。在最低水位线以下必须用水时,须经最低水位线的确定机关批准。

第五章 法律责任
第二十九条 违反本条例第十七条规定,未经批准擅自生产销售鱼苗的,由县级渔业行政主管部门没收其违法所得,并按每万尾十元处以罚款。
违反本条例其他规定的,依照《中华人民共和国渔业法》及其实施细则和《山东省实施<中华人民共和国渔业法>办法》以及《山东省农业环境保护条例》等法律法规的有关规定处罚。
第三十条 渔政监督管理机构查处违法行为时,对处以罚款、赔偿渔业资源损失及没收渔具、渔获物和违法所得的,应当按有关规定分别开具凭证。
罚没收入,缴同级财政。
第三十一条 对拒不接受依法管理,阻碍渔政监督管理人员执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》进行处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十二条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚决定书之日起十五日内向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚决定书之日起三十日内直接向人民法院起诉。期满不
申请复议也不起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。但在湖上作业的,必须先执行有关处罚决定;拒不执行或者现场执行有困难的,渔政检查人员有权扣押捕捞许可证或者渔船、渔具。
第三十三条 渔政检查人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊违法乱纪的,由其所在单位给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第三十四条 本条例自公布之日起施行。



1994年10月13日
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吉林省省直离休干部医疗费管理办法(试行)

吉林省人民政府办公厅


吉林省人民政府办公厅关于印发《吉林省省直离休干部医疗费管理办法(试行)》的通知


  省政府各厅委、各直属机构:《吉林省省直离休干部医疗费管理办法(试行)》已经省政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。

二○○一年九月二十四日


吉林省省直离休干部医疗费管理办法(试行)

  第一章 总  则

  第一条 为了保障省直离休干部医疗待遇,加强医疗费管理,根据《中共中央办公厅、国务院办公厅关于转发〈中央组织部、国家经贸委、财政部、人事部、劳动和社会保障部、卫生部关于落实离休干部离休费、医药费的意见〉的通知》(厅字〔2000〕61号)和《中共吉林省委办公厅、吉林省人民政府办公厅转发省委组织部等五部门关于建立离休干部医疗费用统筹制度完善离休干部医疗保障机制的办法的通知》(吉办发〔1999〕32号)要求,结合省直单位实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于在长省直机关、事业单位和省属各类企业及其离休干部。

  在长以外的省直单位,根据属地管理原则,参加所在地离休干部医疗费统筹,执行所在地的统筹标准和管理办法。

  省属企业和原未享受公费医疗的事业单位中有职工医院且离休干部医疗费有保证的,可参照本办法继续由原单位自行管理。   第三条 省直离休干部医疗费按照“单位尽责、社会统筹、财政支持、加强管理”的原则,按规定实报实销。离休干部医疗费,纳入社会保障财政专户,实行收支两条线管理。

  第四条 加强离休干部医疗管理,因病施治,合理用药,方便医疗,防止浪费。

  第二章 管理机构及职责

  第五条 省劳动保障行政部门负责省直离休干部医疗费的管理工作。其职责是:(一)会同省财政等部门制定离休干部医疗费管理的政策和办法,经批准后组织实施;(二)会同省财政部门对离休干部医疗费筹集、使用和管理情况进行监督检查;(三)会同省财政、物价、卫生、药监等部门对定点医疗机构的收费标准及医疗服务质量进行监督检查。

  第六条 省医疗保险经办中心(以下简称省医保中心)负责省直离休干部医疗费的具体经办工作。其职责是:(一)负责离休干部医疗费的筹集、使用和管理;(二)负责建立离休干部医疗服务的档案资料;(三)负责编报离休干部医疗费预决算;(四)负责离休干部有关医疗费管理的查询服务;(五)会同省卫生行政部门对定点医疗机构医疗管理进行监督检查。

  第三章 医疗费的筹集和管理

  第七条 在长省直离休干部医疗费缴费标准,按照上年度省直离休干部人均医疗费实际发生额,并考虑增减因素确定。具体标准由省劳动保障厅会同省财政厅一年一定。   第八条 在长省直机关和原享受公费医疗的事业单位离休干部医疗费,由省财政按照规定标准列入当年财政预算。省财政按照年初计划统一将离休干部医疗费核拨到财政专户。

  第九条 在长省属企业和原未享受公费医疗的事业单位离休干部医疗费,由离休干部所在单位按照规定标准于当年第一季度一次足额缴纳。

  在长省属企业和原未享受公费医疗的事业单位应为本单位所有离休干部按时足额缴纳医疗费,不得有选择地为部分离休干部缴纳医疗费。

  凡是能够缴纳基本养老保险费的省直企业和自收自支事业单位,必须足额缴纳离休干部医疗费。

  第十条 离休干部医疗费纳入单独的社会保障基金财政专户,实行收支两条线管理,专款专用,任何部门、单位或个人均不得挤占、截留和挪用,不得从中提取管理费等项费用,也不得用于平衡财政预算。

  第十一条 省医保中心在同一国有商业银行设立离休干部医疗费收入管理户和离休干部医疗费支出管理户。收入管理户只收不支,用于核算单位缴纳的离休干部医疗费,每周固定一日向财政专户缴纳一次,月末无余额。支出管理户只支不收,核算从财政专户拨入的离休干部医疗费。财政部门根据离休干部医疗费收支计划并结合缴存财政专户情况,对省医保中心的用款计划审核无误后,在规定时间内将资金从财政专户拨入支出管理户。

  第十二条 省属特困企业和自收自支事业单位缴纳离休干部医疗费确有困难的,由主管部门向省财政部门提出申请,省财政部门会同有关部门对其缴费能力进行评审认定。经认定情况属实的,凭省财政部门的审批文件,可以缓缴、少缴或免缴。缓缴期限不得超过3个月。少缴或免缴部分,由省财政予以补助。

  第十三条 离休干部所在单位要定期向离休干部公布医疗费的缴纳情况,省医保中心要定期向离休干部所在单位公布医疗费的使用情况,接受离休干部的监督。

  第十四条 省直离休干部医疗费实行个人帐户与统筹基金相结合的管理办法。省直离休干部医疗费中划出50%建立个人帐户,其余50%为统筹基金。

  离休干部门诊就医和住院治疗时,符合基本医疗保险支付范围内的医疗费,先从个人帐户支付;个人帐户支付不足时,由统筹基金支付。

  离休干部个人帐户年末如有结余,结余部分归己,由省医保中心在次年一季度以现金形式支付给离休干部本人。

  第十五条 建立省直离休干部医疗费报告制度。省医保中心应每季度向省劳动保障和财政部门报告离休干部医疗费收支情况。

  第十六条 建立省直离休干部医疗费监督制度。省劳动保障行政部门会同有关部门定期对离休干部医疗费筹集、使用和管理情况进行监督检查。   第十七条 建立省直离休干部医疗费缴纳制约机制:(一)省医保中心根据参加离休干部医疗费管理的单位填报的《离休干部单位情况表、人员表》和在银行缴费的存款单,审核制发《特种医疗证》和IC卡。(二)省医保中心对经省财政部门批准同意缓缴、少缴、免缴的单位,依据省财政部门审批文件,经审核无误后,按批准期限制发《特种医疗证》和IC卡。(三)省医保中心对既没按规定缴费,又无省财政部门审批文件的单位,不予办理《特种医疗证》和IC卡;对已经办理了《特种医疗证》和IC卡的,暂停其医疗待遇。

  第十八条 省直单位离休干部医疗费年末如有超支,缺口部分经核实后,由省财政帮助解决。如有结余,结转下年使用。

  第十九条 本办法实施前发生的离休干部医疗费挂帐,仍由原资金渠道解决。

  第四章 医疗待遇和医疗管理

  第二十条 在长省直离休干部依照本办法规定,凭证卡就医,享受医疗待遇。省直离休干部就医实行定点医疗。定点医疗机构和定点零售药店与省直基本医疗保险定点医疗机构和定点零售药店相同。

  省直离休干部中符合一、二级保健对象条件的,按照一、二级保健对象享受医疗待遇。   第二十一条 离休干部的诊疗项目范围、用药范围和医疗服务设施标准,按照《吉林省城镇职工基本医疗保险诊疗项目目录》、《吉林省基本医疗保险药品目录》和《吉林省城镇职工基本医疗保险医疗服务设施范围和支付标准》规定执行。

  第二十二条 离休干部经省医保中心批准的转诊、转院及在非定点医院发生的急诊医疗费用,先由本人垫付,然后到省医保中心报销。

  第二十三条 在长省直单位易地安置或易地长期居住的离休干部的医疗管理可采取下列办法:(一)委托离休干部所在单位管理。按离休干部医疗费标准,由省医保中心将在长以外易地安置或易地长期居住的离休干部医疗费核拨给所在单位,由所在单位掌握使用。(二)实行定点医院管理。离休干部在其长期居住地所选择的定点医疗机构发生的符合规定的医疗费用,医疗终结后,凭医院的病历资料、费用清单和有效单据到省医保中心每半年报销一次。

  第二十四条 离休干部就医按照下列规定管理:(一)定点医疗机构要建立离休干部优先诊疗制度,设立离休干部接待诊室,并指定专人负责离休干部的导诊、院内转科、特殊检查治疗和联系住院等项服务。(二)建立离休干部医疗证、卡、病历统一管理制度。证、卡由省医保中心统一印发,不得伪造、变造。(三)离休干部应妥善保管医疗证卡,按就医规定出示及使用证卡,不得将证卡转借他人使用;凡因违反医疗证卡使用规定,转借他人使用,弄虚作假,造成医疗费用流失浪费的,除向当事人追回损失外,省医保中心可根据不同情况予以通报批评。(四)定点医院应执行医疗证卡使用规定,坚持因病施治、合理检查、合理用药的医疗原则,不得以任何形式向离休干部转嫁不合理医疗费用。(五)离休干部医疗证卡丢失期间在定点医院发生的医疗费,暂由离休干部本人垫付,然后按规定统一报销。

  第二十五条 定点医院对离休干部医疗费应单独统计,处方、检查单证、住院付费清单应单独保管。

  第二十六条 省医保中心应按规定做好对定点医院离休干部医疗费的拨付和结算工作。

  第五章 附  则

  第二十七条 在长省属企业原参加企业大病医疗保险统筹的离休干部,从本办法实施之日起,统一纳入省直离休干部医疗费管理。

  第二十八条 本办法由省劳动和社会保障厅负责解释。

  第二十九条 本办法自2001年10月10日起执行。原在长省直离休干部医疗管理的有关规定,凡与本办法不一致的,以本办法为准。

中国古代法学的死亡与再生——关于中国法学近代化的一点思考

何勤华

法学近代化是自中世纪后期开始的波及整个世界的一场法学变革和进化运动,其内涵是指法学的(自由)资本主义化,即法学作为一门学术,具有了自由资本主义时代的发展水平和特点。就世界范围而言,法学的近代化呈现出两种模式:一种是源自本国经济、政治、法律以及文化发展的内在要求而导致的法学近代化,如英国、法国、德国等西方国家,这被称为“原生性”或“自发性”的模式;另一种则是在外力压迫下,通过大量引进、移植西方发达国家的法律和法学而实现的法学近代化,如日本、中国和印度等,这被称为“派生性”或“继受性”的模式。关于世界主要国家法学近代化的过程、标志、特点以及内在规律等问题,笔者将有专论涉及,故本文重点对中国的法学近代化谈点看法,以求教于学界同仁。


笔者认为,中国的法学近代化不仅与原生性国家如英、法、德等国不同,也与印度和日本等派生性国家有巨大的差别,呈现出一种非常特殊的形态。这种特殊的形态,笔者称之为“中国古代法学的死亡与再生”。

所谓“死亡”,对自然界的生物而言,一般是指“失去其生命”,人、动物等的死亡均是如此;对人类社会中的组织机构、制度原则、风俗习惯、意识形态和学术文化等而言,是指“失去其存续下去的价值”,从而退出历史舞台,不再发挥作用。法学作为学术文化的一种,其死亡当然与自然界的生物的死亡不同。它既不会在外形上完全灭失,因为它的载体如书籍、文献及碑石、铸鼎等还会保存下来,也不会马上退出人类历史的舞台,因为它的观点、概念和思想等还会在人们的头脑中存留若干时间。但它与自然界的生物的死亡也有相同之处:即死亡在一定意义上并不是绝对的,任何生物体或社会组织体以及学术文化形态,在它的形体死亡之前,都会将其基因传下来,如人和动物死亡之前,已通过生育将其基因通过后代传了下来;旧的组织机构和学术文化等在消亡之前,也都有一些成分传给代之而起的新的组织机构和学术文化等。惟此,自然界才能生生不息,人类社会也才能延续发展。就世界法和法学的发展而言,说某一法学传统死亡、某一法学传统留存下来,都仅仅是指其程度和范围的不同,而不是说其性质的区别,因为到目前为止,我们还没有发现一种对后世没有任何影响的法和法学传统。①因此,这里所说的死亡,与佛教中的“涅??”(彻底死亡)是不同的。②就法的发展而言,说某一法学传统保留了下来,某一法学传统消亡了,主要是指前者的主体部分影响了后世法和法学的发展,而后者只有个别成分和要素为后世的法和法学所吸收。本文所说的中国古代法学的死亡,指的就是后一种情况。

弄清了上述中国古代法学“死亡”的含义,我们就可以进一步明白中国古代法学“再生”的内涵。在近代中国社会的剧烈变化中,中国古代法学的主体部分已经不适应社会的发展要求而必然地趋于消亡,但它的某些要素和成分,借助传入中国的近代西方法和法学的形式和内容,得以生存和延续下来,并成为新建的中国近现代法学的有机组成部分,重新发挥着其应有的社会功能。因此,这里所说的“再生”一词,与英文中的Renaissance一词不同,后者虽也有“再生”、“新生”的含义,但主要是针对中世纪后期西欧古典法、古典法学和古典文学艺术的复兴运动而言的。这种再生的主体,仍是古代希腊和罗马的法学和文学艺术,只是揉入了中世纪后期适应新兴的市民阶级的经济和政治状况而发生的新的世界观和价值观。中国古代法学的再生,则不具有这种性质。
具体言之,中国古代法学的死亡,主要表现在三个方面:

首先,中国古代法学的指导思想或世界观(亦称“律学世界观”),已经不再适应近代中国社会的发展。关于中国古代法学世界观,已有一些学者发表了看法。③笔者认为,中国古代法学世界观,不只是儒家一派的观念,而是揉合了儒、法、道等各派中有利于封建统治阶级的成分,如儒家的“君亲无将,将而诛焉”、“明刑弼教”、“宗法等级”、“亲亲相隐”、“原心定罪”等思想,法家的“君权至上”、“三纲”、“重刑”、“株连”、“刑无等级”(君主除外)等学说,道家的“天下无不是的君主”、④“君人南面之术”以及“愚民”政策的理论等。这一世界观,将法视为君主意志的体现,是规范文武百官的准则,统治百姓的工具;将法视为伦理道德之器械,治理国家首先必须靠道德教化,只有在教化不成时,才不得已使用法律,因此法律实际上是而且也只能是保证道德施行的带有强制力的惩罚手段(在这个意义上,“法”就等同了“刑”);将法视为维护宗法等级社会秩序的工具,它不是张扬公民的平等、自由和权利意识,而是强调社会中每个成员的义务,维护既定的秩序及和谐;将法视为整个社会既不可无又不可高扬的东西,所谓“不刑,则罪无所禁;不制,则群恶横肆”,⑤“刑为盛世所不能废,而亦盛世所不尚”⑥等,就生动地表达了统治阶级的这种心态。这一世界观自秦汉时期形成后,统治中国思想界长达两千多年。

具有上述性质的法学世界观,与以公民的平等、自由和权利意识日益高涨,君主集权体制以及观念的解体,法律处理社会事务的扩大以及与道德的日益分离,封建宗法等级秩序的崩溃等为特征的近代社会变革当然是格格不入的,其趋于死亡也是势所必然。

其次,中国古代法学体系也已不能满足近代社会发展的要求。中国古代法学体系,包括法律注释学和对律的历史以及国家管理行政事务等法规的阐述等,自秦汉初具规模后,至隋唐达到最为系统完美之境界,而后在宋元明清时期又有若干发展,但在整体上两千多年中没有实质性的变化。

根据中国古代最著名的法律注释学作品《唐律疏议》,我们可以知道中国古代法学的体系主要为:名例律的解释,包括对五刑、十恶、八议、官当、刑事责任、自首、共同犯罪、数罪并罚、同居相为隐、化外人犯罪、类推等的诠释,以及关于卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱等各篇法律规定的阐述。明代以后,虽然法典的结构有了比较大的变化,如将唐律的十二篇改为吏、户、礼、兵、刑、工等六个部分,但其基本内容没有实质性的改变。因此,建立在这一法律体系之上的明清法学体系,也没有实质性的变化。以明清法(律)学之代表作《读律佩?》(王明德撰,唐熙15年印行)为例,该书除了对以、准、皆、各、其、及、若、即等八个关键词(王明德称为“律母”),以及但、同、俱、依、并、从、累减、递减、从重论、罪同、同罪、听减、得减等十三个常用词(王明德称为“律眼”)作为规范性定义和详尽解释,并对学习和使用法律的方法,即“扼要”、“提纲”、“寻源”、“互参”、“知别”、“衡心”、“集义”、“无我”等进行阐述,以及其内容随着明清社会的发展有相应的变化之外,其框架体系与《唐律疏议》并没有实质性的区别。

由于上述中国古代法学体系主要是一种建立在宗法社会基础之上的封建君主专制国家的刑法解释学体系,因此到近代它也必然趋于解体。比如,这一体系不能适应以中国近代共和政体(尽管是形式上的)宪法学的发展,不能满足以商品经济为基础的近代资本主义民法学的发展要求,不能满足在刑事法律改革过程中所萌生的近代刑法学的发展要求,也不能满足其他一系列部门法学如公司法学、海商法学、票据法学、保险法学、著作权法学、破产法学、诉讼法学、国际法学等发展的要求。

再次,中国古代法学中的一些基本制度、主要原则和核心概念,也已不能适应近代社会的法权要求。比如,“十恶”、“八议”、“请减赎”、“官当”、“免官”、“株连”、“亲亲相隐”、“妾”制度、“父母在子女不得别籍异财”、“家长主婚”、“子孙违反教令”等,由于其所依据的社会关系以及法律基础的消亡,都已成为昔日黄花。近代社会法律关系以及立法的发展,要求有与其相适应的法律制度、原则和概念术语。

中国古代法学死亡的内在原因,在于中国近代社会自身发展的特点。诸如君主专制政府的被推翻,官僚买办资本主义以及民族工商业的兴起,以反对“妾”制、缠足,争取婚姻自由等为代表的社会改革运动,以及“五四”运动对以儒学为代表的封建正统思想的冲击,都证明了为其服务的中国古代法及法学在整体上已经不适应社会发展了,已经趋于死亡。


中国古代法学在整体上的死亡并不妨碍其某些部分的继续生存,并在一定条件下的进一步发展。换言之,在中国人以西方近代法学世界观、法学基本原则以及框架体系等建设中国近代法学时,中国古代法学的某些成果得到了保留,并获得了再生。这些成果主要表现在方法、技术和概念等方面:

第一,中国古代法学的研究方法,即法典注释方法。在中国古代法学两千多年的发展中,形成了丰富独特、纤细备至的注释方法,内容包括法律术语的规范化解释、互校解释、限制解释、扩大解释、类推解释、经义解释和判例解释等。⑦这些方法,在70年代中叶出土的秦简《法律答问》中已经开始被运用,以后经东汉的马融、郑玄,晋代的杜预、张斐,唐代的房玄龄、长孙无忌,明代的何广、雷梦麟,清代的王明德、吴坛、沈之奇、薛允升等法学家的努力,日益趋于完善。由于这些方法的运用,中国古代法学达到相当的水平。它们是古代中国人智慧的结晶,已经为中国近代法学并将继续为当代中国法学所吸收。⑧

第二,中国古代法学中的若干基本原则和制度。中国古代法学主要是当时中国人在探讨如何用法律来更好地规范官吏的行为和治理百姓时所发明并逐渐形成、完善的,这当中确有不少具有普遍意义而可以为近代社会所用的成分。比如,公罪与私罪的划分、自首减免、老幼废疾犯罪减免、数罪并罚、累犯加重、举重以明轻和举轻以明重、(形式上的)罪刑法定、死刑的复奏、属人主义与属地主义相结合、处刑的“轻溯重不溯”、“保辜”、⑨犯罪预防、诬告反坐、缓刑、“告乃坐”(不告不理)、渎职犯罪、“检校”、⑩债的担保、时效、契约、“书市买牌”⑾等。

第三,被总结、提炼成理论形态的中国古代司法实践的技术和经验。这方面最突出的成果就是法医学。众所周知,在世界法医学史上,中国古代法医学发达最早,在先秦时期就已有了法医检验的技术。⑿至南宋宋慈(1186—1249)的《洗冤集录》一书面世,中国古代法医学达到了空前的水平。该书对尸体现象(尸斑、腐败、棺内分娩等)、机械性窒息(自缢、勒死、溺死、外物压塞口鼻死等)、机械性损伤、高温所致的伤亡、现场尸体检查,以及急死、堕胎与杀婴等作了详细的分析与说明。虽然,由于中国古代法医学中的一些不科学内容(如掘地蒸骨或煮骨的检验法则以及关于“魇死”的迷信解释等)以及其他种种原因,⒀中国古代法医学自宋代以后未能获得进一步的发展并转变为近代法医学,⒁但中国古代法医学所取得的巨大成就无疑为中国法学近代化提供了一笔宝贵的财富。

第四,中国古代法学中的一些名词、概念,也已经为近代中国法学所吸收。这些名词概念,从春秋战国时代就开始为学者所创造。⒂至晋代,张斐在其《律注表》中对故、失、谩、诈、不敬、斗、戏、贼、过失、不道、戕、恶逆、造意、谋、率、强、略、群、盗、赃共二十个名词作了解释。到了唐代,法学家又给诸如徒、孝、共犯、随从者(从犯)、自首、私罪、悼(70岁)、老(80岁)、耄(90岁)、疾、同居、化外人、监临主守、众、谋、故纵、恐喝、公取、窃取、殴等概念作了定义。⒃至明清时期,随着中国古代法学的发展,法学中的名词概念也进一步丰富,在前述王明德的《读律佩?》中,还对“以”、“准”等八个关键词,“但”、“同”等十三个常用词作了明确阐述。中国古代法学中的这些名词概念,既是中国古代法学再生的基础,也是中国近代法学发展的出发点之一。

那么,中国古代法学的上述要素是通过什么载体实现了近代化,即中国古代法学是如何完成上述再生的过程的呢?应该说,这一载体,就是近代西方先进的法学世界观、法学体系和内容、法学研究方法以及法学教育的普及等。

19世纪末,西方资产阶级的法学世界观传入中国,这一世界观的内涵主要为:法律的渊源或是人类的理性(自然法),或是全体民众的共同意志(制定法),它是社会正义的体现;人的天赋的自然权利不可剥夺;国家或政府是人民之间通过协商、订立契约的产物;必须用法律来治理国家,法律制定后必须坚决执行;法律面前人人平等;法律的主要目的是保护私有资产;一切拥有权力的人都容易滥用权力,因此,必须用权力或法律来制约权力,等等。这些对法的基本观念,通过孟德斯鸠的《法意》(即《论法的精神》,严复译,1904~1910年)、《思达木蘖法律学说大纲》(李?灾??923年)⒄、庞德的《社会法理学论略》(陆鼎揆译,1926年)、穗积陈重的《法律进化论》(全三卷,黄尊三等译,1929~1933年)、拿特布尔著《法律哲学概论》(徐苏中译,1931年)、⒅狄骥的《公法的变迁》(徐砥平译,1933年)等中(译)文作品,对中国法学界造成了巨大的冲击,中国古代的律学世界观在这一新的法学世界观的冲击下,几乎全军覆没。但是,也正是借助这一新的法学世界观,中国古代法学中的一些成分得以再生,如古代对官吏的选拔、监督、考核等“治吏”思想,演化成为近代中国式的权力分立与制衡思想的重要组成部分。孙中山先生将中国古代的考试制度、监督制度加以改造,以考试权、纠察权的形式,与西方传入的立法权、行政权、司法权并列,创建了独具中国特色的“五权宪法学说”,可以说是这方面的一个突出例证。此外,中国古代重视百姓利益的“民本”思想,在新的法学世界观中演化成为对公民权利保护的思想,大同理想中所包容的对法治之合理秩序的要求、中庸之道所蕴含的与法治相关的宽容理念、诚实理念中所表明的与法治相关的诚信精神等,也都再生成为中国近现代法学中的有机组成部分。⒆

在西方法学世界观传入中国的同时,系统发达的近代西方法律注释学也开始影响中国。这种法律注释学,不仅在规模和门类上远远超过了中国古代律注释学,即除了刑法注释学之外,还有宪法、行政法、民法、商法、诉讼法、冲突法等诸多领域的法律注释,而且其性质也发生了根本的变化,即中国古代的律注释学阐述的是封建地主阶级的世界观、法权要求和法制原则,而近代法律注释学阐述的则是资产阶级的法学世界观、法权要求和法制原则。但是,如前所述,经过长期发展演变的中国古代律注释学,在注解法律条文和统治者的法律思想、法律政策方面,积累了丰富的知识和经验,经过与资产阶级法律注释学的联姻,很快就被溶入后者之中,成为近现代中国各个部门法学的有机组成部分,在清末以后出现的大批部门法著作中,我们很清楚地看到了这一点。

西方近代法学的确立有一个重要的表现,就是形成了比较系统完备的基础法学体系,其中最为重要的是法律哲学、法律史学、法律社会学和比较法学。中国古代法学中的某些精华,如重视法律演变历史的传统(二十五史中的刑法志部分就是一部相当完备的中国法制史),历代法律思想家如董仲舒、陆贾、贾谊、仲长统、崔??、刘颂、陈子昂、韩愈、柳宗元、白居易、王安石等对法与道德、法与经济、法与政治、法与社会等问题的观点,以及他们对各朝代法制兴衰存亡的比较分析等,至近代后,也通过法律哲学、法律史学、法律社会学和比较法学等学科,溶入到了近现代中国法学之中。朱采真编《法学通论》(1928年)、刘世长著《中华新法治国论》(1918年)、吴之椿著《法治与民治》(1946年)、龚?著《比较法学概要》(1947年)、吴经熊著《法律哲学研究》(1933年)、王振先著《中国古代法理学》(1925年)、杨鸿烈著《中国法律发达史》(1930年)和《中国法律思想史》(1936年)以及瞿同祖著《中国法律与中国社会》(1947年)等等,都是以西方经验为基础、吸收中国古代法学要素、创建中国近代基础法学的奠基之作。
此外,职业法学家阶层的出现和⒇大学法学院教育的普及,(21)也是中国古代法学中的某些要素得以再生的重要物质条件。
中国古代法学上述要素的再生过程,其表现形式比较复杂,大体说来,有如下几种情况:

第一种情况,中国古代法学中的某些观念为近代法学所接受,但这一观念的内容已发生了变化。比如,“孝”这一观念,在中国古代,既有要求子女对父母的孝养和父母对子女的慈爱这一代表人类天性的合理成分,又有从属于宗法伦理、等级社会以及“由孝及忠”等为封建统治秩序服务的消极内容,甚至过分强调“愚孝”以及将不孝列入“十恶”大罪的扭曲事例。在近代资产阶级法学传入中国的过程中,“孝”观念在其消极内容遭受剧烈批判以后,其合理成分被继承了下来,成为中国近现代婚姻法学中的重要观念。其他如“法的公平如水”的观念以及上述“数罪并罚”的观念、“犯罪预防”的观念、“告乃坐”的观念、“死刑须复奏”的观念等,在剥离了封建的要素后,也都被吸收进了近现代法学之中。