您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

互联网域名抢注的法律思考/郝蓬

作者:法律资料网 时间:2024-05-12 19:11:27  浏览:9790   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
互联网域名抢注的法律思考

郝蓬

  当今,互联网上抢注域名的大战硝烟四起,愈演愈烈。与此同时,一场反抢注的争夺战也随即拉开了帷幕。凭借着先用权、优先权、知名度等理由,一些企业和个人开始在世界各地通过诉讼或仲裁手段索要自己被抢注的域名并连连获胜。获胜的依据大多是将域名作为一种名称权来对待,借用了专利权和商标权保护的优先权、先用权、驰名标识保护权和专用权等原则,将域名作一种类同商标在互联网领域使用的延伸予以保护,由此判别抢注败诉。

  但是,不可否认,互联网上的域名作为一种新的知识产权保护领域,无论是在国内还是在国际上,都正处于探索阶段,尚无成型和成熟的先例可循。所以,简单的借用专利权和商标权的保护是否可行,实在值得思考。其原因在于:域名作为一种新经济时代独特的知识产权,其自身的特点使之与其他既有知识产权迥然有异:首先,域名具有全球或地区范围内的绝对排斥性特点。某一域名一经注册,全球或地区范围内的任何人便休想染指。其次,这种绝对排斥性具有广泛性。一经注册,任何行业、任何领域都无一能幸免。第三,域名只具有转让性,而不具有许可使用性。第四,网络无国界的特性使得域名保护的国内法管辖往往鞭长莫及。第五,由于不同的国家、民族、文化的差异,对域名的文意理解存在着很大的冲突,而不像商标权、专利权可以通过确权文书进行明示和公定。典型的即如当前美国的CNN诉美亚在线一案。

  所以,域名自身的这些特点与商标权和专利权是完全不同的。那么,对于域名抢注是否侵权的判断标准就应完全适用一种新的方式,而不能简单的将域名视为既有知识产权在互联网上的延伸,漠视其特性。用现有的一些原则和方法去处理此类纠纷,往往会带来新的问题,并至少表现在下述的三个方面:

  第一、由于域名的无国界、无行业绝对排斥性,当判定一个域名归属某人或某企业所有时,同时就意味着剥夺了其他同名的人或企业对该域名的享用权。这在以人名注册的例子中最为明显。例如张三以自己是名人为由夺回了被抢注的域名,这就意味着其他未提出诉讼且不是名人的张三们在面临名称权同样被侵害的情况下,权益得不到保护。因为很难设想他们同样可以用诉讼方式再从名人张三手中夺回域名。这样,名人张三就利用自身的优势改变了法的平等性原则的适用———执法者们在护法的同时又破坏了法律。

  第二、仍然是由于域名的绝对性特点,如果一家驰名企业注册了一域名,遇上其他行业的同名企业讼争,或是同名的不同行业的两家驰名企业同时讼争同一被抢注的域名,域名又该判给谁呢?

  第三、就域名注册的效力而言,由于其后缀的不同,同名域名具有不同的后缀代表不同的名称已是不争的事实。而且.COM、.NET、.ORG,或是其他的后缀,理论上完全同等的,并无效力先后和大小优劣的问题。只不过是人为的心理作用,人们在认识上刻意将不同后缀划分出了三六九等。那么,当某类知名人士或企业仅提出对.COM后缀的争诉时,人们有理由产生疑问:他们是出于维护自身权益而战,还是出于争夺潜在的经济利益而斗?否则,为何只争讼高标值后缀的域名,而其他后缀的同名域名同样是属于侵权之列的,却为何放弃争讼?由于讼争的出发点不同,判定结果的依据就应有差异:出于维护权益而诉,至少属于目的正当,值得考虑保护;而如是为争夺利益而讼,实则属于实施了以合法手段形式掩盖非法目的的不正当手段,应当警惕。反过来讲,如果起诉者不管三七二十一,将同名域名的所有后缀一网打尽的起诉的话,则无论出于何目的,同样具有不正当争夺的滥诉之嫌。因为这就好像名人张三同时将所有叫章三、张山、章山等等音同字不同的人们起诉侵犯了其名称权一样,难道应该获得保护吗?

  就以上种种问题,本文仅就国内注册域名抢注侵权的判断标准问题,谈谈以下几点看法:

  一、优先权、先用权的判断标准是否完全适用?

  域名注册的原则是“先注先得”,互联网上的域名由于其无国界,无行业限制的绝对排斥性特点,当某类人或企业以自身在商标权、专利权领域已获得保护提出优先权、先用权延伸保护申请时,如果对这种申请一概承认,则存在下述几点问题:

  1、商标权、专利权具有使用权的地域限制性特点,这是与网络域名无地域性使用权根本不同的。在知识产权保护领域中的这种不加区分的“直通车”式的延伸保护是否合理?依据又何在呢?

  2、遵守共同的游戏规则是社会公平存在的根本,尤其是在域名注册保护这一全新的领域,域名的巨大价值和利益性,正是通过严格维护程序正义这一原则来保障和实现的。否则,人们完全可以通过无限制的扩容域名来个皆大欢喜,使之价值不在,而没有必要费尽心机的将域名后缀做出限期制,同时又将域名的具体表现形式做出详尽的标定。

  3、域名注册者的优先权和先用权是否可以因之受到限制和排斥了吗?

  4、单纯的从域名广泛性价值而言,提出讼争者往往仅仅具有某一行业或领域的局部知名度,其利益和价值的实现范围是有限的。但是,当其以保护局部权益为由获得了全球性或全行业性扩大化的保护和利益实现时,这种以小搏大的“搏弈法则”在司法领域受到保护是否合理?

  二、“恶意抢注”和“是否引起混淆”的标准是否完全适用?

  当前国内司法领域判断域名抢注侵权标准主要是要满足三个要素:“是否恶意、是否会引起混淆、当事方能否对其域名作出合理解释(见2000年10月23日《中国网友报》第24版)。”在商标权、专利权领域,这一标准基本上完全适用的,因其具有着地域性、时效性等特点。但是相对于域名的无行业广泛应用性而言,以“恶意”和“是否引起混淆”难免捉襟见肘:

  1、“恶意”的标准是什么?是以域名下网页所载内容为准?还是以某人或企业的知名度为准?亦或是以优先权、先用权为准?如果以域名下网页所载的内容为准,在不存在违反基本的公序良俗的情况下,网页内容可以是无限制的,为何要以一种后权利的提出否认先权利的存在?如果是以知名度为标准,显然既不合理,又有悖于法的平等性原则,同时易导致私权的滥用。例如张三以自己是名人提出诉争,当知名度作为一种是否保护的判别标准时,张三便夺回了“自己的”域名。但是当某一天名人张三突然改名李四,并广布天下时,这位原先的名人张三,现在的名人李四,是否同样可以以侵权为借口,索夺已注册的“李四”域名呢?那么先前已夺回的“张三”这个域名应归谁所有呢?

  另外,由于.COM、.NET、.ORG等域名分类后缀的存在,当索要域名的申请者提出讼争时,如何判别相同使用效力不同后缀域名究竟哪一个应当视为侵权?同时,在申请者提出讼争时,是否应首先对申请者的因域名后缀差异,有选择的提出诉争的现象先做出是否含有“恶意”的判别?

  2、“引起混淆”的标准是什么?

  当我们不以“以偏盖全”的用“恶意”来审别域名时,“混淆”的概念是否可以做出判别标准?首先,什么是“混淆”域名?究其实是一种名称权,对个人而言就是姓名权。普遍意义上讲,除却专利商标领域外,这一权利并不具有独占的使用性。你可叫张三,我也可叫张三,只要在同等情况下任何善意第三人能作出合理的判断区分,便不存在冲突发生的可能。其次,域名下网页的内容可否做判别“混淆”的标准?域名的无地域行业的限制特点,便得以网页内容做为判别“混淆”的标准产生困难。当唱歌的张三和跳舞的张三都要求以此获得保护时,如何办?另外,非名人张三权利岂不遭到了剥夺?这类冲突如何解决?如果以公众的认识作为“混淆”判别的标准,那么,多大范围内的公众认知可做标准?

  1)以专用和通用为标准,划分域名的专用权和限用权。

  那么,域名保护是否就无章可循了呢?显然不是。以国内注册域名保护为例,在适当借鉴既有知识产权保护原则下,我们应当适用一些新的判别保护的标准。这些标准即是:通过对域名名称的专用和通用的区别,来赋予对抢注域名的专有权保护和限用权保护。

  所谓名称专用,即指具独创性,新颖性的名称,这类名称的出现凝聚和体现了创造者的智力劳动。所谓通用,即为公众普遍知晓的词汇。举例来讲,“联想”、“长城”一词即为通用词,只有当其专指计算机等科技领域时,才具有专门的指代驰名公司的含义。而“新浪”、“网易”则应属于专用词汇,因其这类词属于为专门目的而新造的,因推广而为公众所知。所以当一位小学生老师在向学生讲解“联想”一词时,首先只会讲这是一个可作为名词用、动词用的含意丰富的词,当其专指科技公司时,才具专用;而讲解“新浪”、“网易”时,恐怕老师们的解释只有一个:这是科技公司的专用名称。

  区分域名名称的专用和通用后,我们就可以对域名名称给予不同的保护,对专用名称域名,应给予排斥性的专用有权保护。即任何人未经原所有人许可,使用注册该专用域名,即应判别为非法,域名应物归原主。而对通用名称的域名,我们应当只给予限用权的保护。即当抢注者将域名指向用于与通用者同行业的竞争时,应视为侵权和不当竞争,此时通用者可提出诉争,要求归还被抢注的域名,并应限制该域名使用权在通用者行业领域内。

下载地址: 点击此处下载

关于印发马鞍山市政府投资项目招投标管理暂行办法的通知

安徽省马鞍山市人民政府


关于印发马鞍山市政府投资项目招投标管理暂行办法的通知
(马政[2008]59号)《2008年第20号》


当涂县、各区人民政府,市政府各部门、直属机构,有关单位:
《马鞍山市政府投资项目招投标管理暂行办法》已经2008年8月27日市政府第15次常务会议审议通过,现印发给你们,望认真贯彻执行。




二〇〇八年十月十八日



马鞍山市政府投资项目招投标管理暂行办法

第一章 总 则

第一条 为规范政府投资建设项目招投标活动,保证工程质量,提高投资效益,根据《中华人民共和国招标投标法》和《安徽省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》的规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称政府投资建设项目,是指以财政资金、政府融资资金以及全部使用国有资金投资,或者国有资金投资占控股(主导)地位及其他国有资金为主的工程建设项目。
第三条 在本市行政区域内(不含当涂县)进行的各级政府投资建设项目,包括项目的勘察、设计、监理、施工以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购的招投标活动及其监督管理,适用于本办法。
建设工程总承包、项目管理承包、招标代理、造价咨询等与工程建设有关的咨询服务单位选择,应公开招标。
第四条 依法必须进行的政府投资建设项目招投标活动,必须在市建设工程交易中心(以下简称交易中心)进行。
第五条 发展改革部门负责政府投资建设项目招投标工作的指导和协调;行政监察机关负责对参与政府投资建设项目招投标活动的行政监察对象实施监督。
发展改革、建设、交通、水利、财政等部门(以下统称有关行政监督部门)按照各自职责,负责政府投资建设项目招投标活动的监督管理。
第六条 政府投资建设项目招投标活动必须遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则,并接受有关行政监督部门、行政监察机关和社会各界、新闻媒体的监督。


第二章 招标方式和招标组织

第七条 政府投资建设项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购,除按照国家有关规定可以进行邀请招标或不招标的外,达到下列标准之一的,必须公开招标:
(一)施工单项合同估算价在100万人民币以上的;
(二)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的;
(三)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在30万元人民币以上的;
(四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准,但项目总投资额在500万元人民币以上的。
必须进行公开招标项目的具体范围和规模标准,根据实际情况需要调整的,由发展改革部门会同有关行政监督部门,根据国家有关规定提出意见,报市政府批准后公布。
第八条 依法必须进行招标的政府投资建设项目,按照国家有关规定需要履行项目审批手续,建设单位在向项目审批部门报批时,应当同时拟定项目的招标范围、招标方式、招标组织形式,报项目审批部门。
第九条 资格预审活动必须按照以下方式和原则进行:
(一)资格预审活动必须在交易中心公开进行;
(二)资格预审评审组成员为五人以上单数。招标人可指派一名熟悉相关业务的专业人员参加,其余成员在统一的专家库中通过随机抽签方式确定;
(三)资格审查时,招标人不得以不合理的条件限制、排斥投标人或潜在投标人;
(四)因资格预审条件设定不合理而导致合格潜在投标人少于7个的,应当重新设定合理的资格预审条件。
招标人可以对潜在投标人进行资格审查。政府投资建设项目施工招标一般实行资格后审;技术特别复杂或者具有特殊专业技术要求的,可以采取资料预审。
第十条 工程项目施工招标,一律实行工程量清单招标,并按经评审的最低投标价中标法确定中标人。
为维护正当的竞争秩序,防止恶意的、不理性的低价抢标行为,技术要求特别复杂或者具有特殊要求的工程项目,经有关行政监督部门批准,可实行综合评估法招标。实行综合评估法招标的,商务标所占比重不得低于70%。
勘察设计、监理等服务招标一般采取综合评估法招标,技术标所占比重不得低于60%,也可以使用法律法规规定的其他评标方法。
第十一条 最低投标报价不得低于成本。投标价低于成本裁定条件应公平合理,充分体现投标人自主报价的原则,不得以社会平均成本作为界定投标人个别成本的标准。鼓励使用新技术、新工艺和合理的采购渠道降低成本。
政府投资建设项目施工招标中必须设立对投标报价的最高限价,并应在投标截止日3天前公布,以预防和遏制串通投标和哄抬标价行为。
第十二条 施工招标项目原则上不得划分标段。确需划分标段的,招标人应当合理划分标段,并在招标文件中载明。对工程技术上紧密相联、不可分割的单位工程不得分割标段。
因工程过大必须划分标段的,每一标段造价不得小于2000万元人民币。因工程专业技术要求等原因,确需划分标段造价小于2000万元人民币的,必须向市行政监察部门说明理由并备案。

第三章 招标、投标

第十三条 依法必须进行招标的项目,在招标时应当具备下列条件:
(一)招标人依法成立;
(二)项目已履行审批手续,获得批准;初步设计及概算应当履行审批手续的,获得批准;
(三)已经取得该建设工程用地许可;征迁进度满足施工需要;在城市规划区的建设工程,已经取得建设工程规划许可证;
(四)招标范围、招标方式和招标组织形式等应当履行核准手续的,已履行核准手续;
(五)有相应资金或者资金来源已经落实,并应在招标文件中如实载明;
(六)项目勘察设计及监理招标所必需的勘察设计、监理基础资料已经收集完成。施工招标有施工招标所需的设计图纸及技术资料。设备和材料招标能够提出设备和材料的使用与技术要求;
(七)法律、法规规定的其他条件。
第十四条 招标人必须符合下列条件方可以自行招标:
(一)具有法人资格或项目法人资格;
(二)具有3名以上本单位的中级以上职称的工程技术经济人员,并且至少包括1名造价工程师,并熟悉和掌握招标投标有关法规和标准;
(三)具备完善的招标、评标管理制度;
(四)无违规记录;
(五)法律、法规规定的其他条件。
招标人自行办理招标事宜的,应当在发布招标公告或者发出投标邀请书7日前,向有关行政监督部门备案。
第十五条 不具备自行招标条件的招标人,应当委托招标代理机构办理招标事宜。招标人应当委托具备法定资质条件的招标代理机构代理,并与其签订书面委托协议,明确双方的权利义务。
招标人不得对招标代理机构提出不符合招标投标法律、法规规定的要求,不得与招标代理机构相互串通损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。
第十六条 招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。
勘察设计招标应当包括勘察设计范围,对勘察设计进度、阶段和深度要求、评审标准、费用支付方式以及对未中标人是否给予补偿及补偿标准等。
监理招标应当包括监理范围、评审标准等。
施工招标应当包括施工范围、评审标准等,对于具有通用技术和性能标准的一般工程,对技术标部分应当采用合格制评审的方法。
招标人应当将实质性要求、重大偏差和应当废标的条款在招标文件中集中表述,做到内容表达清晰、条件具体、含义明确。
政府投资建设项目一律使用有关行政监督部门统一制定的标准文本。
第十七条 招标公告、招标文件和资格预审文件,应在招标公告发布的同时向有关行政监督部门备案。
有关行政监督部门应当自收到文件之日起5个工作日内完成备案工作。特殊情况,经有关行政监督部门负责人批准可以适当延长,最长不超过10个工作日。
有关行政监督部门在备案过程中发现备案资料存在违法违规问题,以及设立了一些不合理条款,应当及时向招标人书面指出。招标人应当予以修正。
第十八条 招标人不得集中召开标前会和集中组织潜在投标人踏勘项目现场,不得进行其他可能泄露潜在投标人资料的行为,但应为潜在投标人踏勘项目现场提供便利。
第十九条 招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改,以及对投标人阅读招标文件和现场踏勘中提出疑问的答复,应当以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清、修改或者答疑的内容为招标文件的组成部分。
招标澄清、修改以及答疑应在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前发放,并同时向有关行政监督部门备案。
第二十条 招标人或中介机构提供的工程量清单中,原则上不设定暂定价。
如确需采用暂定价的,暂定价部分应小于最高限价的5%,且不得超过100万元人民币。
第二十一条 推行工程投标风险保证金制度,严禁恶意低价抢标行为。对于以价格低为理由,在合同履行中偷工减料、减少必要的安全施工措施和设施、拖延工期、拖欠农民工工资、降低工程质量标准等行为,要予以公开曝光,依法处理,并记入信用档案。
第二十二条 招标人采用公开招标方式的,正式发售招标文件5日前,在国家或省指定的媒介以及市政务公开网、市工程建设信息网和市建设工程交易中心发布招标公告。同一项目在各种媒介上发布的招标公告内容应当规范统一。
采用邀请招标方式的,应当向5个或者5个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定法人或者其他组织发出投标邀请书。

第四章 开标、评标和中标

第二十三条 开标在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间,在交易中心公开进行。
投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前提交投标文件,在截止时间后送达的投标文件无效。
第二十四条 在提交投标文件截止时间到招标文件规定的投标有效期终止之前,投标人不得补充、修改、替代或者撤回其投标文件。
第二十五条 开标由招标人或招标人委托的代理机构主持,所有投标人或投标人授权代表参加,行政监察机关和有关行政监督部门根据需要到场监督,也可以邀请公证机构和社会监督员参加。
开标过程应当记录,由各投标人或投标人授权代表、招标人代表现场签字确认,并存档备查。
第二十六条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责,向招标人推荐中标候选人或者根据招标人的授权直接确定中标人。
依法必须招标的政府投资建设项目,评标委员会成员人数为7人及以上单数,招标人可指派一名熟悉相关业务的专业人员参加,但不得担任评标委员会主任,其余成员在统一的专家库中通过随机抽签方式确定。
采用经评审的最低投标价中标法评标的,评委中经济类专家应不得少于二分之一,其中注册造价工程师应不少于2人。
重要工程原则上外地评委不少于二分之一。本地专家库不能满足需要时,应当使用外地评委。在评标前不得将评标内容通知评标委员会的评标专家。评标专家名单在中标结果确定前应当保密。
第二十七条 评标活动由评标委员会成员各自独立完成。评标条件为通过式的,以简单多数决定方式得出评标委员会结论。评标条件为计分式的,以平均方式得出评标委员会结论。
评标委员会成员对废标裁定必须严格依照招标文件明示的条款,并在个人评标意见中标明,没有充分依据的,不能裁定废标。
对投标人报价作出低于成本裁定必须认真严肃,对低于成本参照标准的,由评标委员会进行质询,要求投标人进行澄清,评标委员会裁定其低于成本应以三分之二多数意见作为裁定依据。
评委个人意见一律通过评标表以书面方式表达,并签名对之负责。
评标委员会汇总结论由汇总人、复核人以及评标委员会主任签名,并对之负责。
评标委员会成员对投标评审的结果有较大差异的,须在评标报告中作出书面说明。
第二十八条 评标委员会成员必须遵守以下原则:
(一)应当客观、公正地履行职务,遵守职业道德,对所提出的评审意见承担个人责任;
(二)严格遵守招标评审纪律,不得泄露评审情况;
(三)按规定解答当事人的质疑。
第二十九条 有关行政监督部门应当依照职责分工,对评标专家履行职责的情况进行监督。
在评标期间发现评标专家违反本办法或相关法律法规规定,经现场监督人员制止仍不改正的,应当终止其评标活动,由招标人按照规定重新组织评标。
第三十条 评标专家如果要求投标人对投标文件中含义不明确、对同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容作必要的澄清、说明或补正的,应当以书面方式提出。评标专家不得向投标人提出带有暗示或诱导性的问题,或向其明示投标文件中的遗漏和错误。
第三十一条 依法必须招标的政府投资建设项目,具备条件的,应当推行电子辅助评标。
第三十二条 评标委员会完成评标后,应向招标人提出书面评标报告。根据评标结果向招标人推荐不超过3名有排序的合格中标候选人。评标报告由评标委员会全体成员签字。
招标人必须确定排名第一的中标候选人为中标人。
第三十三条 招标人应当在评标委员会提出书面评标报告后5个工作日内确定中标人,并将废标理由、评分情况、评标委员会成员名单以及中标结果公示,公示期不得少于3个工作日。
第三十四条 公示期内,投标人和其他利益关系人有权向招标人对公示结果提出异议或者申请核查。招标人收到异议和核查申请后,应立即组织核查,并于5个工作日内给予书面答复。并向有关行政监督部门备案。
公示期内没有异议的,招标人应在公示期满3个工作日内向中标人发出中标通知书,并将中标结果通知所有未中标的投标人。
异议经核查不成立的,招标人应在核查结束后3个工作日内向中标人发出中标通知书,并将中标结果通知所有未中标的投标人。
异议经核查成立的,招标人应按有关规定予以处理,并将处理结果通知所有投标人,并同时送有关行政监督部门备案。
第三十五条 投标人和其他利益关系人认为招标人的核查意见不公正或者认为招投标活动中有违法违规行为的,可以向有关行政监督部门投诉,有关行政监督部门接到投诉后,应按投诉处理规定及时处理。
第三十六条 招标人应当自确定中标人之日起15日内,向有关行政监督部门报送招标投标书面报告。
招标人应当妥善保管招标投标报告和相关资料。
第三十七条 招标人和中标人必须自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,并同时送有关行政监督部门备案。招标人和中标人不得再另行订立背离合同实质性内容的其他协议。
第三十八条 工程实施过程中,原则上不允许工程量变更,确需发生的变更,其变更总量应小于中标价的5%。如超过限额,必须经招标人的上级主管部门同意,并及时向有关行政监督部门备案。

第五章 监督管理

第三十九条 招标人采用邀请招标或者直接发包的,禁止下列规避招标行为:
(一)涉及国家安全未经国家安全部门认定,涉及国家秘密未经保密部门认定,属于紧急抢险救灾事后未经相关管理部门认定的;
(二)在建工程追加的附属小型工程未经项目审批部门批准的;
(三)暂定价部分高于限额的;
(四)工程量变更超过限额未经主管部门同意的;
(五)将可以一次性发包的工程肢解发包的;
(六)借用BOT、BT、联合共建等融资名义将工程直接发包的;
(七)法律、法规禁止的其他行为。
违反本条规定的,责令限期改正,可以处项目合同金额5‰以上10‰以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
第四十条 加强评标结果的监督。对评标专家实行动态管理,有关行政监督部门应加强对评标专家的工作态度、业务水平、工作纪律等方面的考核,发现评标专家有下列情形之一的,应当及时制止,给予警告,将其行为载入信用档案,向业内通报,并视情节暂停该评标专家1—3年参与政府投资项目的评标资格,情节特别严重的给予取消评委资格的处分。违反法律、法规的,按有关规定予以处罚:
(一)应当主动提出回避,而没有回避的;
(二)与投标人或者与招标结果有利害关系的人进行私下接触,收受投标人、中介人、其他利害关系人的财物或者其他好处的;
(三)不按照招标文件规定的评标标准和方法进行评审,评分带有明显倾向性又不能作出合理解释的;
(四)干涉、影响、暗示其他评标专家公正评标,向他人透露评标内容的;
(五)其他违反法律、法规的行为。
第四十一条 发展改革部门应当会同其他有关行政监督部门逐步整合全市统一的评标专家库,纳入省评标专家名册统一管理。建立专家档案,详细记录专家的有关信息,作为专家年度考核的依据。
第四十二条 有关行政监督部门应对建设单位、勘察设计单位、招标代理机构、施工单位、监理单位和交易中心等执行工程建设有关法律法规、履行招标投标承诺、履行合同的情况进行监督。
第四十三条 国家工作人员违反本办法规定,有下列情形之一的,按照《马鞍山市政府投资项目建设行政责任追究暂行办法》等有关规定,责令改正,依法给予警告、记过、记大过的行政处分;情节严重的,依法给予降级、撤职、开除的行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(一)限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的;
(二)未按照规定对招标代理机构进行资格认定的;
(三)为招标人指定招标代理机构或者强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的;
(四)干涉招标文件的编制、评标委员会的组建以及开标、评标和定标的;
(五)有徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守等其他情形的。
第四十四条 有关行政监督部门应当将招标人违反法律、法规的行为3日内通知项目审批部门和财政部门。项目审批部门和财政部门可以视情节轻重按有关规定暂停项目执行或暂停资金拨付。
第四十五条 有关行政监督部门应当建立健全招投标活动当事人及从业人员信用记录制度。招投标活动当事人及从业人员有不良信用记录的,有关行政监督部门应按有关规定予以处罚。
第六章 附 则
第四十六条 本市此前发布的有关规定与本办法规定有抵触的,均按本办法执行。法律、法规另有规定的,从其规定。
第四十七条 当涂县可参照本办法,制定有关政府投资项目招投标管理办法。
第四十八条 本办法自公布之日起施行。

由公安机关保留的城市公物警察权

刘建昆


  城市公物(含但是不限于公共设施)的警察权保护,理论上称为“公物警察权”或者“公物治安权”,目前主要由城市人民政府及其主管部门(建设部门,或市政部门,或城市管理部门)来进行,即城管部门集中的对道路园林绿化等城市公共设施的行政处罚权。其中通过相对集中得来的的工商和交警执法权,形式上虽然是并不科学的“综合执法”,但是其本质仍然涉及城市公物的警察权保护,即以行政权力打击对公物的占用和破坏,维持正常其利用秩序。
  但是由于城市公物种类繁多,而且往往归属多个部门管理,即使通过“相对集中行政处罚权”仍然不能彻底集中所有的公物警察权。从现有立法上看,公安机关实际也上是保留了很多公物警察权的。
  这些公物警察权,有的是公安机关直接对城市公共设施的监管,例如“埋压、圈占消火栓或者占用防火间距、堵塞消防通道的,或者损坏和擅自挪用、拆除、停用消防设施、器材的”处警告或者罚款。这是最典型的公物警察权。
  有的公物警察权,因为情节比较严重,其处罚达到了可以拘留的程度,立法时无意中对之加以规定。说无意,是因为立法的时候,并没有经过成熟的公物管理理论和公物警察权理论作为立法指导。《治安管理处罚法》中这样的内容比较多。而且关键词往往以“盗窃”“损毁”“占用”“设施”“财物”等面貌出现。
  公安机关保留公物警察权并不是不可以。正如民国行政法学者范杨所说公物警察权与公物管理权可以属于“同一机关”,也可以分而置之。其关键在于何种立法方式更能在公物保护和限制人民权利之间找到一种平衡。从这一点上看,“相对集中行政处罚权”以工商法规中的所谓“查处”“取缔”等行政强制措施打击占用和污损公物,是并不合适的。
  公物警察权必须发展成一种科学的法规体系,否则无法适应汹涌的城市化浪潮。这就要求立法者必须认真甄别各种公安、城市建设法规中的“公物警察权”成分,以便以行政法学的理论严密组织相关条款。

二○○九年八月四日


附录:《治安管理处罚法》

第二十六条 有下列行为之一的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款;情节较重的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款:、
(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的;

第三十三条 有下列行为之一的,处十日以上十五日以下拘留:
  (一)盗窃、损毁油气管道设施、电力电信设施、广播电视设施、水利防汛工程设施或者水文监测、测量、气象测报、环境监测、地质监测、地震监测等公共设施的;
第三十七条 有下列行为之一的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款;情节严重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:  (三)盗窃、损毁路面井盖、照明等公共设施的。
第四十九条 盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款;情节较重的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款。
第五十八条 违反关于社会生活噪声污染防治的法律规定,制造噪声干扰他人正常生活的,处警告;警告后不改正的,处二百元以上五百元以下罚款。
第六十三条 有下列行为之一的,处警告或者二百元以下罚款;情节较重的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款:  (一)刻划、涂污或者以其他方式故意损坏国家保护的文物、名胜古迹的;

《消防法》
第八条 城市人民政府应当将包括消防安全布局、消防站、消防供水、消防通信、消防车通道、消防装备等内容的消防规划纳入城市总体规划,并负责组织有关主管部门实施。公共消防设施、消防装备不足或者不适应实际需要的,应当增建、改建、配置或者进行技术改造。
第十四条 机关、团体、企业事业单位应当履行下列消防安全职责:
(一)制定消防安全制度、消防安全操作规程;
(二)实行防火安全责任制,确定本单位和所属各部门、岗位的消防安全责任人;
(三)针对本单位的特点对职工进行消防宣传教育;
(四)组织防火检查,及时消除火灾隐患;
(五)按照国家有关规定配置消防设施和器材、设置消防安全标志,并定期组织检验、维修,确保消防设施和器材完好、有效;
第四十八条 违反本法的规定,有下列行为之一的,处警告或者罚款;
(一)指使或者强令他人违反消防安全规定,冒险作业,尚未造成严重后果的;
(二)埋压、圈占消火栓或者占用防火间距、堵塞消防通道的,或者损坏和擅自挪用、拆除、停用消防设施、器材的;
(三)有重大火灾隐患,经公安消防机构通知逾期不改正的。