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三门峡市人民政府办公室关于印发三门峡市市级行政事业单位国有资产对外有偿使用管理暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 04:01:40  浏览:8584   来源:法律资料网
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三门峡市人民政府办公室关于印发三门峡市市级行政事业单位国有资产对外有偿使用管理暂行办法

河南省三门峡市人民政府办公室


三门峡市人民政府办公室关于印发三门峡市市级行政事业单位国有资产对外有偿使用管理暂行办法



  市人民政府各部门:
  《三门峡市市级行政事业单位国有资产对外有偿使用管理暂行办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。


二○一二年二月二十八日


  三门峡市市级行政事业单位国有资产对外有偿使用管理暂行办法

  第一章 总 则

  第一条 为规范和加强市级行政事业单位国有资产对外有偿使用管理,维护国有资产安全和完整,提高国有资产使用效率,确保国有资产保值增值,根据《行政单位国有资产管理暂行办法》(财政部令第35号)、《事业单位国有资产管理暂行办法》(财政部令第36号)、《河南省行政事业单位国有资产管理办法》(省政府令第108号)和《河南省省级行政事业单位国有资产对外有偿使用管理暂行办法》(豫政办〔2010〕135号印发)及有关法律、法规的规定,结合实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于市级党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关、人民团体机关、各民主党派机关(以下统称行政单位)和各类(国有)事业单位(以下统称事业单位)。
  第三条 本办法所称国有资产对外有偿使用,是指市级行政事业单位在确保本单位履行正常工作职责,且占有、使用的国有资产在市级行政事业单位之间无法调剂使用的前提下,按照国家和省、市有关规定,行政单位将闲置资产以出租、出借方式或者事业单位将闲置资产以出租、出借、对外投资(投资、入股、合资、联营等)、担保等方式取得收益的行为。
  第四条 国有资产对外有偿使用的方式主要有:
  (一)行政事业单位利用占有、使用的国有资产对外出租、出借及承包经营等;
  (二)事业单位利用占有、使用的国有资产对外投资、担保等;
  (三)事业单位利用占有、使用的国有资产作为初始投资,在工商行政管理部门领取营业执照,兴办具有法人资格的企业或不具有法人资格的附属营业单位;
  (四)行政事业单位利用所管理的公共资产(资源)取得垄断性收益,包括户外广告、市政设施及广场租赁、桥路冠名权以及政府其他特许经营权等使用收益;
  (五)法律、法规规定的其他方式。
  第五条 行政事业单位将国有资产对外有偿使用,应当符合国家和省、市有关规定,遵循高效使用、投资回报、风险控制和跟踪管理的原则,进行必要的可行性论证,确保国有资产的保值增值。
  第六条 行政事业单位改变资产配置用途,将国有资产对外有偿使用的,须严格按照本办法规定程序和权限进行报批或者备案。未经批准,行政事业单位不得以任何形式将国有资产对外有偿使用。
  第七条 行政事业单位国有资产对外有偿使用实行审批制度。
  市财政局是管理监督行政事业单位国有资产对外有偿使用的职能部门,负责审批市级行政事业单位国有资产对外有偿使用事项。
  事业单位主管部门(指预算主管部门,下同)负责按规定权限审核或者审批本部门所属事业单位国有资产对外有偿使用事项。
  第八条 行政事业单位将国有资产对外有偿使用,须遵循“公开、公平、公正”的原则,采取招投标、竞价等方式进行,并依法签订有偿使用合同或者协议,作为取得资产使用收入的依据。
  第九条 行政事业单位对外有偿使用的国有资产的权属应当清晰,权属关系不明确或者存在权属纠纷的资产不得对外有偿使用。
  行政事业单位不得将财政拨给的行政事业费、上级补助资金等对外投资,不得将维持事业正常发展的资产对外有偿使用。
  第十条 行政事业单位应当将本单位国有资产有偿使用事项纳入“河南省行政事业资产管理信息系统”,实行专项管理,并按照财政部门的规定,在年度财务报告、年度国有资产报表和产权登记年度检查中对相关信息予以披露。

第二章 出租、出借

  第十一条 持续时间在6个月以内(含6个月)的国有资产出租、出借事项,称为短期出租、出借。持续时间超过6个月的国有资产出租、出借事项,称为长期出租、出借。
  第十二条 行政事业单位国有资产出租、出借应当履行以下报批程序:
  (一)行政单位办公用房原则上不允许出租、出借;车辆等其他国有资产出租、出借的,经有关资产主管部门审核后报市财政局审批;
  (二)事业单位国有资产出租、长期出借事项,由单位提出书面申请,经主管部门审核同意后报市财政局审批。对符合本办法规定的出租、出借事项,市财政局自收到完整申报材料之日起1个月内予以批复;
  (三)事业单位国有资产短期出借事项由主管部门审批,主管部门应当于批复后40日内将审批及出借情况报市财政局备案;
  (四)产权在行政单位、由事业单位管理的资产的出租、出借事项,按行政单位国有资产出租、出借事项程序进行办理。
  第十三条 行政事业单位办理资产出租、出借事项报批手续时,须提供下列资料:
  (一)资产对外有偿使用申请报告及《三门峡市市级行政事业单位资产出租出借申请表》;
  (二)拟出租、出借资产的权属证明;
  (三)能够证明出租、出借资产价值的有效凭证,如购货发票、工程决算单、记账凭证、固定资产卡片等复印件;不能证明出租、出借资产价值的,要提供资产的评估报告;
  (四)出租、出借房屋、建筑物的,需提供土地来源证明或者国有土地使用权证、房屋所有权证、建设用地规划许可证等,以及拟出租、出借房屋、建筑物的坐落地点、面积、规划用途等资料;
  (五)事业单位主管部门的审核意见;
  (六)其他需提交的文件、证件及材料。
  第十四条 经批准同意对外出租、出借资产的,行政事业单位应当委托有资质的中介机构,根据其资产价值并综合考虑租赁市场行情等因素对出租价格进行评估,并以评估价格作为招租的底价,委托有资质的中介机构进行公开招租。
  第十五条 对于公开招租未成交的资产,报市财政局研究同意后,适当降低招租底价重新公开招租。
  第十六条 行政事业单位资产公开招租后,须于30日内到市财政局备案并提供下列资料:
  (一)承租、承借方的有关证明材料及单位负责人和财务、资产等有关部门负责人签署的意见;
  (二)与承租、承借方签订的有偿使用合同或者协议;
  (三)承租、承借方的营业执照或者个人身份证复印件。
  第十七条 因资产性质特殊或用途特别,不宜采取公开招租的,行政事业单位应提出书面申请,经主管部门审核同意报市财政局审批后,可采取协议租赁等方式招租,但租赁价格不得低于评估价。
  第十八条 行政事业单位出租、出借资产期限一般不超过3年,期间若需变更资产出租、出借合同或者协议,应当重新办理报批手续;若需提前终止资产出租、出借合同或者协议,应当办理备案手续;资产出租、出借合同或者协议期满后继续出租、出借的,应当重新办理报批手续。
  第十九条 因承租人违反合同收回资产重新出租的,应当重新公开招租;因承租人违反合同收取的违约金,按照租赁收入进行管理。
  第二十条 行政事业单位公有住房出租、出借给本单位职工用于自居的,按照国家有关规定执行。

第三章 对外投资、担保

  第二十一条 行政单位不得以任何形式利用占有、使用的国有资产举办经济实体,不得利用国有资产对外投资和担保。
  第二十二条 严格控制事业单位非主业投资。除国家另有规定外,事业单位不得有下列投资行为:
  (一)买卖期货、股票;
  (二)购买各种企业债券、投资基金和其他任何形式的金融衍生产品或者进行任何形式的金融风险投资;
  (三)利用国外贷款的事业单位,在贷款没有清偿以前利用该贷款形成的资产对外投资;
  (四)违反法律、法规的其他投资行为。
  第二十三条 事业单位对外投资应当符合下列要求:
  (一)符合国家产业政策和政府扶持发展方向;
  (二)有符合客观实际的良好收益预期;
  (三)与本单位主体业务密切相关,有利于本单位事业发展;
  (四)在被投资经济实体中具有控股地位。
  第二十四条 事业单位利用国有资产对外投资和担保,应当进行可行性论证,经主管部门同意后报市财政局审批。
  第二十五条 事业单位办理国有资产对外投资、担保事项报批手续时,应当提交下列资料:
  (一)资产有偿使用申请报告及拟投资或者担保资产清单;
  (二)拟投资或者担保资产价值的有效凭证,如购货发票、工程决算单、记账凭证、固定资产卡片等复印件;
  (三)事业单位法人证书;拟投资或者担保资产的权属证明;
  (四)可行性报告、有关会议纪要(如属于重大投资事项,则需同时附职工代表大会意见);
  (五)投资、入股、合资、合作意向书,草签的协议或者合同;
  (六)被投资方或者被担保方的营业执照、组织机构代码证、税务登记证等复印件;
  (七)被投资方或者被担保方近两年的年终财务报表;
  (八)拟投资或者担保资产的评估报告;
  (九)由单位(公司)法定代表人及财务、资产等有关部门负责人签署的意见和采取公开方式实施的证明材料;
  (十)主管部门的审核意见;
  (十一)其他需提交的文件、证明及材料。
  第二十六条 对外投资事项,拟投资资产为非货币资产(实物资产或无形资产)的,市财政局先行委托具有相应资质的资产评估机构进行资产价值评估,按规定对资产评估项目进行核准或备案后,依据资产评估价值予以批复。
  根据需要,市财政局可组织对事业单位申报的对外投资事项进行评审或者专家论证。
  第二十七条 事业单位国有资产对外投资事项经批准后,须于30日内到市财政局备案并补充提供以下资料:
  (一)正式投资合同或者协议;
  (二)投资入股公司章程;
  (三)被投资公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证等复印件。
  事业单位资产担保事项经批准后,须于30日内到市财政局备案并补充提供与被担保方签订的有偿使用合同或者协议。
  以上规定的时限内未完成合同签订等事项的,应向市财政局书面说明,并在完成之后的10日内报市财政局备案。
  第二十八条 事业单位利用国有资产对外投资和担保的,每年年终须向主管部门报送对外投资或者担保企业(单位)年度财务报表,并经由主管部门汇总后报送市财政局。

  第四章 收益收缴及使用

  第二十九条 行政事业单位国有资产对外有偿使用取得的收益,扣除相关税费后,按照政府非税收入管理规定,严格实行“收支两条线”管理。
  第三十条 因自然灾害等不可抗力或者意外变故导致对外有偿使用国有资产损失,使用收益需核销或者核减的,须报市财政局审批或者经主管部门审核后报市财政局审批。

第五章 监督检查

  第三十一条 市财政局对国有资产对外有偿使用、收益收缴和绩效考核等活动实施监督管理。
  第三十二条 事业单位主管部门负责督促本部门所属事业单位按规定缴纳国有资产收益,并对所属事业单位国有资产对外有偿使用和绩效考核等活动实施监督管理。
  第三十三条 行政事业单位负责建立内部控制制度,对本单位对外有偿使用国有资产实行专项管理,确保用于对外有偿使用的国有资产保值增值,按照规定及时、足额缴纳国有资产收益,对资产对外有偿使用经营和收益分配进行考核和监督检查,并在单位财务会计报告中对相关信息进行披露。
  第三十四条 行政事业单位未经批准擅自将国有资产对外有偿使用的,拖欠、挪用、截留及私分国有资产有偿使用收益的,按《财政违法行为处罚处分条例》(国务院令第427号)和《河南省行政事业单位国有资产管理办法》的有关规定进行处理。

  第六章 附 则

  第三十五条 实行企业化管理并执行企业财务会计制度的事业单位以及事业单位创办的具有法人资格的企业,由市财政局按照企业国有资产管理的有关规定实施监督管理。
  第三十六条 本办法自发布之日起施行。
  第三十七条 本办法施行前行政事业单位已将国有资产对外有偿使用的,须于本办法施行之日起60日内填报《已出租出借资产情况登记表》和《已对外投资担保资产情况登记表》并附有关合同或者协议报市财政局备案,补办相关手续。



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延边朝鲜族自治州乡村林业条例

吉林省人大


延边朝鲜族自治州乡村林业条例



(1995年2月12日吉林省延边朝鲜族自治州第十届人民代表大会第三次会议通过1995年8月18日吉林省第八届人民代表大会常务委员会第十八次会议批准1995年8月25日公布施行)

第一章 总 则

第一条 为促进自治州乡村林业的发展,充分发挥林木、林地资源在农村经济建设中的作用,调动乡村居民和农业生产经营组织造林绿化的积极性,根据《中华人民共和国民族区域自治法》、《中华人民共和国森林法》和国家的有关法律、法规及《延边朝鲜族自治州自治条例》的规定,结合自治州实际,制定本条例。

第二条 本条例所称乡村林业,是指在依法确认属于自治州各乡(镇)行政区域内集体所有的林业用地上进行的生产经营活动。

第三条 凡在乡村集体所有的林地上进行林业生产经营的活动,都必须遵守本条例。

第四条 各级人民政府要坚持保护、培育、开发和利用林木、林地资源相结合的原则,促进资源的优化配置,提高林木、林地的经济效益、生态效益和社会效益。

各级人民政府的林业行政主管部门,负责本辖区的乡村林业工作。

第二章 林木、林地权属

第五条 乡村林木的所有权以及林地的所有权和使用权,依法确认后,任何单位和个人不得侵犯。

全州按省的规定统一制发林权证作为林木、林地所有权或使用权的凭证。集体所有的林木和林地,个人及其他组织所有的林木和使用的林地,由县(市)林业行政主管部门登记造册,报县(市)人民政府核发林权证书。

第六条 乡村林地权属归乡、村农民集体所有,林木按照下例规定确定权属:

(一)自留山林木归个人所有;

(二)个体林业生产经营者的林木归个人所有;

(三)承包山林木归乡、村集体经济组织所有,承包者按合同规定享有经营权;

(四)乡(镇)林场林木归乡(镇)林场所有,村(屯)办林场林木归村(屯)林场所有,未建林场的村(屯)农民集体所有的林木,归该村(屯)农业集体经济组织的农民共有;

(五)站办林场林木归林业工作站所有;

(六)联营林场林木归联营各方共有;

(七)股份制林场林木归股东共有;

(八)企事业单位经营的团体林木依照合同或协议确定;

(九)合作、合资林场林木,按投入资产、资金比例确定林木权属;

(十)外商独资林场林木归投资者所有。

第七条 林木、林地所有权和使用权发生争议时,由县(市)人民政府或州人民政府调处。其中,个人与个人,个人与集体经济组织之间发生的争议,由当地乡(镇)人民政府调处。

当事人对人民政府的处理决定不服的,可以在接到处理决定通知之日起三十日内,向人民法院起诉。在林木、林地权属争议解决之前,任何一方不得砍伐有争议的林木。

第三章 资源管理

第八条 乡(镇)人民政府应在县(市)林业行政主管部门的指导下,负责制定本行政区域内的林业发展规划,各种形式的林场根据乡村林业发展规划,在县(市)、乡(镇)林业行政主管部门的指导下,编制经营方案。

第九条 自治州乡村林木的采伐,应根据消耗量低于生长量的原则,根据国家下达的五年限额采伐指标和省林业行政主管部门下达的年度计划,实行弹性管理。年度计划由州林业行政主管部门提出,经州人民政府批准执行,报省林业行政主管部门备案。

第十条 限额采伐指标,按林木的权属,实行计划单列,采伐指标不得串用、挤占。个体林木采伐指标,不得低于当年总采伐量的5%。

定向培育的人工林,达到工艺成熟,进入最佳收获期时,经州林业行政主管部门批准,可以采伐。

第十一条 集体、个体和团体所有的林木可以出售。

人工林交易不受区域、行业的限制,县(市)林业行政主管部门可预留当年总采伐指标的10%,作为人工林交易后采伐的专项指标。

天然林交易后,可由林地所有者和经营者协商议定其收益分配比例。

林木交易后,由县(市)林业行政主管部门办理林权变更手续。

第十二条 严格采伐审批制度,凡有下列情形之一的,不拨交新伐区:

(一)无伐区调查设计资料的;

(二)上年伐区更新质量不合格、更新欠帐的;

(三)发生严重林木灾害的;

(四)无法确定伐区界线的;

(五)不按规定上缴利税和育林费的;

(六)林权有争议的。

第十三条 征、占用林地审批权:

6670平方米以下的由县(市)人民政府批准;6670平方米以上66700平方米以下的由州人民政府批准;66700平方米以上的按国家有关法律、法规和行政规章的规定程序呈报批准。

按国家法律、法规和行政规章规定程序呈报批准征、占用的林地,用地单位应到相应土地、林业行政主管部门办理变更登记手续。

第十四条 凡在我州境内,按有关规定征、占用林地或砍伐林木的单位和个人,按《吉林省土地管理条例》的有关规定,向林地、林木所有者或经营者支付补偿费。

第十五条 乡(镇)人民政府应积极推进农村居民烧柴改革,逐步实行烧柴商品化。

第十六条 严禁任何单位和个人在幼林地、封山育林区和特种用途林区放牧。

除前款规定外,其他林间草地在有保护措施的条件下可以放牧。

第十七条 乡村林业用地使用权,可依照国家法律、法规和行政规章租赁、拍卖、抵押。

第四章 生产经营

第十八条 乡村林业生产经营自主权受法律保护,任何单位和个人不得干预。

乡村林业要认真贯彻科技兴林、多种经营、立体开发、综合利用、全面发展的生产经营方针。

第十九条 各级人民政府应积极保护和支持乡村林业的发展。

按法律、法规的规定,向乡村林业各生产经营单位和个体林业生产经营者,征收各种税和森林植物检疫费、育林费以外,任何单位和组织不得巧立名目,擅自增加收费项目。法律、法规和行政规章另有规定新开征的收费项目除外。

向乡村林业征收的农业(原木)特产税,应主要用于发展乡村林业。

第二十条 乡(镇)林场应转换经营机制,建立产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的现代林业企业制度,走自我积累、自我发展的路子。

第二十一条 村级林场应充分利用现有林地资源,因地制宜地兴办各种绿色企业,努力发展农、牧、特、渔业生产,拓宽农民致富的门路。

第二十二条 联营、合作、合资、独资、股份等林业生产组织,应严格遵守国家的法律、法规,接受乡(镇)人民政府及有关部门的监督,积极为当地兴林富民做出贡献。

第二十三条 个体林业生产经营者应严格履行合同或协议规定的义务,诚实劳动,勤劳致富。

各级人民政府和林业行政主管部门应积极扶持、鼓励个体林业的发展,引导他们走科学管理、集约化经营的道路。

第五章 造林的所有权与收益权

第二十四条 乡村植树造林,除义务营造的林木以外,谁造林、谁所有、谁收益。

第二十五条 乡(镇)人民政府要加强对植树造林工作的组织和领导,可采取下列方式开展植树造林活动:

(一)组织农村居民开展义务植树造林。凡有劳动能力的农村居民,均应承担植树义务。

每人每年义务植树3至5棵,因其他原因不能参加义务植树的农村劳动力,可以资代劳,每个劳动力每年按1个义务工折算。

(二)组织乡村林场搞好灌丛地的造林和疏林地、灌木林、低质林的更新改造。

引导个体林业生产经营者进行零星小块宜林荒山、荒地和退耕地的造林。

(三)组织协调各种形式的林业生产组织进行合作造林。

第二十六条 自治州提倡和鼓励乡村农业集体经济组织和个人与州内外企事业单位、其他经济组织和个人,外国公司、企业和其他经济组织或个人,联营造林和发展自己的用材林、经济林基地。

第二十七条 乡村居民和乡村所在地的企事业单位、团体、部队、学校,在村前村后、房前屋后、乡村路旁水旁、田边地头等零星宜林地种植的林木,林权归种植者所有,允许继承和转让,可以自采自销,由县(市)林业行政主管部门发给木材准销证和木材运输证,不进入采伐限额。采后应于当年或翌年春季种植林木。

第二十八条 集体、个体和团体营造的林木,三年保存率在80%以上的,允许进入市场。

任何单位和个人、外商均可参与交易。

第二十九条 育林费是乡村造林、育林的专项资金,应主要用于造林、育林、护林上,征收的办法由州人民政府制定。

第六章 林业工作站建设

第三十条 州、县(市)、乡(镇)设置林业工作站。

乡村林业工作站是乡(镇)政府主管乡村林业的工作机构,对其管理应坚持条块结合、双重领导的体制,经费实行财政定额补贴。

第三十一条 林业工作站的主要职责是:

(一)保证国家法律、法规的贯彻执行。

(二)根据国家、省、州的有关法律、法规和行政规章的规定,对乡村林业的生产经营及全民义务植树进行指导、协调和服务。

(三)承担资源、林政、林区防火、病虫鼠害防治、采伐抚育、更新造林等管理业务。

第三十二条 各级林业工作站以及林业科技人员应积极拓宽服务领域,在坚持以无偿服务为主的前提下,可依据国家行政法规和现行政策的规定精神创办经济实体,开展有偿服务,增强自身的活力和实力。进行技术转让、技术服务和技术承包等形式的有偿服务时,当事人各方应订立合同或协议,约定各自的权利和义务。

第三十三条 各级人民政府和州、县(市)林业行政主管部门,应采取措施,保障乡村林业工作的开展和队伍的稳定。

第七章 奖励与处罚

第三十四条 自治州人民政府对有下列成绩的单位和个人给予奖励和表彰:

(一)模范执行本条例,同违反国家和省有关林业法律、法规和行政规章的行为作斗争,功绩显著的;

(二)在林区防火,制止乱砍、滥伐、盗伐,防治病虫鼠害等工作中,成绩显著,使国家、集体、个人和团体及各种形式的林业生产组织财产免受重大损失的;

(三)植树造林和开发利用乡村林木、林地资源成绩显著的;

(四)在开展乡村林业科学研究和科技兴林工作中,有重大贡献和成绩显著的。

第三十五条 违反本条例规定的行政处罚,由县(市)级以上人民政府林业行政主管部门决定。情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第三十六条 违反本条例规定,对分山不管、有山不治的,可由农业集体经济组织收回后,统一造林或转让他人经营。

第三十七条 违反本条例规定,超越职权批准采伐林木、发放林木采伐许可证、木材运输证、木材经营、加工许可证的,对直接责任人员,由所在单位或行政监察机关给予行政处分;情节严重,致使林木遭受严重破坏的,依法追究刑事责任。

第三十八条 违反本条例规定,不按国家法律、法规和行政规章规定程序和权限审批征、占用林地的,按非法征、占地处理,因此产生的经济责任由原批准机关承担。对原批准机关的直接责任人员,由其所在单位或行政监察机关给予行政处分。

第三十九条 违反本条例规定,巧立名目乱收费的,由县(市)级以上人民政府责令其退还或没收其全部非法所得,并可处以非法所得额一至二倍的罚款。收缴的非法所得额和罚款上交同级财政。对直接责任人员,视其情节,由上级主管机关或行政监察机关给予行政处分。

第四十条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚决定之日起十五日内,向作出处罚决定的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以自接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚决定之日起十五日内,直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议或者不起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第四十一条 乡村林业行政主管部门和乡村林业工作站的人员,执行本条例如有玩忽职守、滥用职权、敲诈勒索、索贿受贿、徇私舞弊等违法行为的,由所在单位或行政监察机关给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第八章 附 则

第四十二条 本条例所称的“以上”均含本数,“以下”均不含本数。

第四十三条 本条例的实施办法,由州林业行政主管部门制定,经州人民政府批准后公布实施。

第四十四条 本条例的解释权属于自治州人民代表大会常务委员会。

第四十五条 本条例自公布之日起施行。


审判实践中的商品房买卖合同的效力及应用

肖 文


  一、商品房买卖合同的效力问题
  对商品房预售合同的效力问题,最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》及最高人民法院有关领导对该规定所作的说明已作了较明确的阐述,容易理解,操作性较强。但对于商品房现售的条件,法律和行政法规未作明确规定,对现售合同的效力问题,上述司法解释亦未作规定。实践中对此有不同认识。若将《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定的未依法登记领取产权证书的房地产不得转让(当然包括商品房买卖)作为强制性规定理解,则商品房现售合同生效条件应为房地产依法登记领取权属证书。但上述理解显然与建设部《商品房销售管理办法》第七条规定的商品房现售条件不符。若不作上述理解,则违规开发的商品房,只要已竣工,只要不具备导致合同无效的其它事实,买卖即为合法有效的合同而受法律保护,不利于保护消费者的权利,因为没有行政法规和法律对商品房现售条件作其出限制性规定,《商品房销售管理办法》只是部门规章。笔者认为,在商品房现售合同的效力问题上,我国法律存在漏洞,急需相关的立法和司法机构作出补充。笔者主张,在目前的法律框架内,可以将《商品房销售管理办法》第七条规定的商品房现售条件与《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四)项的规定结合起来作为商品房现售合同的生效条件,如商品房不符合《商品房销售管理办法》第七条规定的条件,则可以商品房买卖合同损害社会公共利益为由,援引《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四)项的规定确认其无效。如此补充现有法律的漏洞。
二、商品房买卖合同的分类
这是每个审判员审理商品房买卖合同案件时首先要解决的问题。 关于商品房买卖合同的分类,对行政执法和司法最有影响和意义的分类是分为商品房现售和商品房预售两种。这是根据商品房开发建设过程并结合合同成立时间对商品房买卖合同进行的分类。鉴于有关法律和司法解释对上述两种合同的生效条件等分别作出了规定,上述合同分类问题的影响则直接及于法律适用和合同效力的认定,决定着案件审理的方向。根据建设部制定的《商品房销售管理办法》第三条的规定,商品房现售,是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人,并由买受人支付房价款的行为;商品房预售,是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人,并由买受人支付定金或者房价款的行为。对于已竣工未验收和验收未达合格标准的商品房,其买卖合同应按预售还是按现售处理,笔者认为,将上述商品房按现房处理、归于不符合法定条件的现房更符合我国法律区分现房和预售的初衷:允许房地产开发商预售商品房是为了房地产开发企业能在工程建设过程中取得部分资金,且该资金必须用于工程建设;预售是一种特殊的销售,预售的商品房至少还在建设中。上述理解亦符合国人对现房和期房的一般理解:盖好了的房子是现房,尚未施工和正在施工的房产为期房。基于此,笔者主张将上述房产的买卖纠纷适用现售合同的相关规定调整,其结果是区分预售和现售以工程是否竣工为据。这其中实际隐含着已竣工未验收或验收不合格的房产是不符合法定入市条件的现房这一观念,和合法与不合法的合同只要种类相同即适用相同的法律规范的理念。
三、因房屋存在质量问题解除合同的条件
房屋主体质量经鉴定不合格应解除合同,因法有明文规定,现在审判实践中已是共识。但对一般房屋质量问题达到什么程度,当事人可以请求法院解除合同,实践中却存在很大分歧。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定,因房屋质量问题严重影响正常居住使用,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。该条显然是对《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项规定的解除合同的条件,即“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”在商品房买卖合同中的解释和应用,但商品房质量问题到什么程度为“严重影响居住使用”?该条解释的可操作性不强,依赖于法官的自由裁量。有人认为,商品房正常的“居住使用”主要以安全为标准,只要房屋能安全的居住使用,其它质量问题不会严重影响居住使用;其他人认为,“居住使用”不仅以安全为条件,与房屋价值相应的舒适和美观亦是正常居住使用的标准,如房屋不具备与其价值相应的舒适和美观程度,亦应认定为严重影响居住使用。笔者同意第二种观点。
四、关于商品房买卖合同缔结过程中欺诈行为的认定
在商品房买卖活动中进行欺诈和恶意违约的要承担最高至双倍购房款的惩罚性赔偿责任,是最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定中的亮点。上述规定是根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定确定的,明确了双倍赔偿在商品房买卖纠纷中的适用范围,防止其运用的任意性,对于正确维护开发商和消费者双方的利益起到了一定作用。实践中,因恶意违约行为客观性较强,较易审查和认定;而对于欺诈行为如何认定,实践中审判人员的认识不一。笔者认为,上述司法解释中的欺诈行为源于《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》对欺诈行为的规定。根据上述法律及相关司法解释的规定,欺诈行为主要可以划分为两类:即故意隐瞒真实情况和虚假陈述。在上述两种欺诈行为中,虚假陈述是作为,客观性较强,当事人举证不易,但法院认定不难,在此不作论述。对于故意隐瞒真实情况如何理解和认定,争论很多。根据王利明教授的观点(见王教授所著《违约责任论》有关内容),有义务告知对方真实情况而故意不告知,应认定为故意隐瞒,并提出认定故意隐瞒的关键是确定是否有义务向对方陈述真实事实。笔者认为,上述观点从理论上为我们确认隐瞒行为,提供了简明和可操作的规则。但王教授未对如何认定“故意”发表意见。笔者认为,按一般的理解,故意隐瞒显然不包括不知道或因过失而未告知的情况。应该承认,存在由于过失而隐瞒真实情况的可能。这就要求查明当事人的主观情况,如是否知道或应当知道真实情况,结合法律是否确定其有告知此真实情况的义务,若均是确定的,而当事人未告知,并造成对方陷入错误认识,则可认定欺诈行为成立。欺诈行为一般较难认定,但笔者认为,有关的法条上有“故意”二字,就应该如此理解和操作,查明不了,依法不予认定即可,但不能推定。
五、审判实践中的几点做法:
1、对开发商开发的房屋质量问题,审理时把握“是否根本违约”这一关键。如果存在房屋主体结构质量不合格不能交付使用、因房屋质量严重影响正常居住使用等根本违约情形的,可以判决退房并赔偿损失。在审判实践中遇到的多数案件是开发商违约但不构成根本违约的,如一般质量问题、面积存在少量误差等,这种房屋质量问题被发现时,多数消费者已经入住,有些已经对房屋进行了装修,如果判决退房,会使双方损失扩大,可判决开发商对房屋进行维修或进行赔偿,从而最大限度地维护社会稳定和秩序。
2、在不能交付或不按期交付商品房纠纷的处理上,着重保护预购方的合法权益。在商品房预售合同纠纷中,预售方不能交付或不按期交付商品房的纠纷也占有相当大的比例。这种纠纷的形成原因是多方面的。有的是因为预售方的建房资金不到位而引起的,有的是因为预售方将商品房转卖给第三人引起的,等等。对于这类纠纷,较难处理的问题是判定继续履行合同还是解除合同。在预售方不能按合同交付房屋的纠纷中,多数预购方都要求预售方退还房款(解除合同)并承担违约责任。当然,也有的预购方要求预售方继续履行合同并承担违约责任。对于这类纠纷,在坚持合同效力的前提下,切实维护预购方的合法权益。一方面,在预售方有能力继续履行合同的情况下,应当要求预售方继续履行合同并承担违约责任。否则,如果判定解除合同,退还房款,则可能由于预售方无力退款而使预购人的合法权益得不到保障;另一方面,在预售方没有能力继续履行合同的情况下,而预售方又有足够的资金可以退还房款的,则可以解除合同,退还房款并承担违约责任。如果预售方既无继续履行合同的能力,又无退款的能力,则可以采取一定的保全措施,以保护预购方的合法权益。在这种情况下,应当判决解除合同,责令预售方承担违约责任,并对预售方已建的商品房或土地使用权依法进行强制拍卖,以拍卖的价款退还预购方的房款。
3、.抓争议的主要焦点。商品房买卖纠纷案件,当事人会有几种乃至十几种诉讼请求。在调解时,抓住主要矛盾,有的放矢地做工作,才有调解成功的可能。如我院审理的李某等商户诉黑龙江长宏房地产有限公司商品房买卖纠纷一案,原告提起的诉讼请求有十一项,但经过与合同对比分析,合法的请求只有三项,而在这三项的合法请求中最主要的是支付预期交房违约金。抓住这个主要争议焦点,法官有针对性地做双方当事人的工作,很快促成双方达成调解协议。