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福建省城市房屋产权登记条例

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福建省城市房屋产权登记条例

福建省人大常委会


福建省城市房屋产权登记条例
福建省人民代表大会常务委员会



《福建省城市房屋产权登记条例》已经福建省第九届人民代表大会常务委员会第六次会议于1998年11月26日通过,现予公布,自1999年3月1日起施行。

第一章 总则
第一条 为加强城市房屋产权管理,保障房屋产权人的合法权益,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》及其他有关法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称房屋产权,是指房屋所有权以及由房屋所有权而设定的抵押、典当、租赁等其他权利。
本条例所称房屋产权人,是指依法享有房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权的自然人、法人和其他组织。
第三条 在本省城市规划区范围内国有土地上原有房屋和新建房屋产权的取得、设定、变更、终止,必须依照本条例的规定办理登记。
房屋所有权未经核准登记的,房屋其他权利不予登记。
第四条 房屋产权证书是房屋产权人占有、使用、经营、处置房屋的法律凭证。
依法登记的房屋产权受国家法律保护。
第五条 房屋产权登记应当遵循房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权主体一致的原则。
第六条 省人民政府建设行政主管部门主管本省行政区域内城市房屋产权登记工作。
市、县人民政府房屋产权登记部门(以下简称登记部门),负责其辖区内房屋产权登记申请的受理、审核和发证工作。设区市的登记部门可委托区人民政府房屋管理部门受理、审核区属单位、私有房屋产权登记申请的前期工作。

第二章 房屋产权登记一般规定
第七条 申请房屋产权登记,应当提交登记申请书、有关身份证件和本条例规定的其他登记文件;委托代理人申请登记的,应当出具委托书。香港特别行政区、澳门、台湾地区和国外的企业、其他组织或者个人,申请或者委托代理人申请登记的,还应当按照国家有关规定办理公证、见
证或者认证。
前款所称有关身份证件是指:
(一)个人的身份证件;
(二)企业、其他经济组织的营业执照;
(三)机关、团体或者其他组织的登记证件、证明文件。两人以上共有的房屋产权,共有人应当同时申请登记。
第八条 有下列情形之一的,当事人双方或者多方应当共同申请房屋产权登记:
(一)买卖;
(二)交换;
(三)赠与(不含遗赠);
(四)抵押、典当;
(五)分割、合并;
(六)法律、法规规定的其他情形。
前款所列情形,当事人一方申请,其他方无正当理由不申请的,登记部门可以受理一方当事人的申请,经审核符合登记条件的,可直接为其登记。
商品房产权登记申请可以由房地产开发企业代办。
第九条 有下列情形之一的,房屋产权由登记部门直接代为登记:
(一)由登记部门依法代管的房屋;
(二)经人民法院判决为无主、没收的房屋;
(三)法律、法规规定的其他情形。
依前款规定代为登记的房屋产权不发给房屋产权证书。
第十条 申请人因不可抗力或者其他正当理由不能在本条例规定的期限内申请登记的,在障碍消除后,申请登记的时限可以顺延。
第十一条 符合条件的申请,登记部门应当即时予以受理,对收取的证件、契证、法律文书及相关图纸应当开具收件收据,交给登记申请人。
第十二条 登记部门受理申请后,应当对登记申请的房屋进行实地核对验证。登记部门认为房屋产权确认需要公告的,应当发布公告。公告期为30日。
第十三条 对房屋产权登记申请有异议的,异议人应当在公告的有效限期内向登记部门提交异议书和证据;登记部门应暂缓登记,并在异议人提出异议之日起5日内书面通知申请人。
申请人应在收到登记部门书面通知之日起15日内,书面答复登记部门。登记部门经调查核实,认为异议成立的,应当作出不予登记的决定;认为异议不成立的,应当驳回异议,并在申请人书面答复登记部门之日起5日内书面通知异议人。
第十四条 登记部门受理申请后,发现有下列情形之一的,应当在受理登记申请之日起30日内作出不予登记的决定,并书面通知申请人:
(一)房屋权属或者房屋占用的土地使用权争议尚未解决的;
(二)属于违法建筑或者临时建筑的;
(三)转让房地产不能提供完税凭证的;
(四)不能提供有效的房屋权属证明的;
(五)法律、法规规定的其他情形。
第十五条 登记部门受理申请后,发现有下列情形之一的,应当在受理登记申请之日起30日内作出暂缓登记的决定,并书面通知申请人:
(一)按照规定需补办手续的;
(二)拆迁公告发布后进行房屋产权转移、变更,设定抵押、典当的;
(三)法律、法规规定应予暂缓登记的其他情形。
第十六条 房屋产权证书应当载明下列主要事项:
(一)房屋来源和产权人情况;
(二)房屋所有权性质、坐落及房屋状况;
(三)房屋设定抵押、典当情况;
(四)房屋共有情况;
(五)必须载明的其他事项。
第十七条 房屋产权证书破损,经查验后可以换发。换发房屋产权证书后,应当将原房屋产权证书注销归档。
第十八条 房屋产权证书遗失、灭失,房屋产权人应当向登记部门书面报失,并在本地、市主要报纸或者登记机关指定的报纸刊登声明;声明发布后满90日无异议的,可以申请补发房屋产权证书。
申请补发房屋产权证书应提交下列文件:
(一)遗失、灭失原因的书面说明和承担法律责任的具结保证书;
(二)居委会或者所在单位证明,单位房屋还须提交上级主管部门的证明;
(三)刊登遗失、灭失房屋产权证书声明的报纸。
补发的房屋产权证书应当注明“补发”。
第十九条 除依法不予登记或者暂缓登记的情形外,登记部门自受理登记申请之日起,办理房屋所有权初始登记发证、变更登记发证、注销登记和房屋其他权利登记的期限分别为90日、60日、30日和10日。
第二十条 登记部门应当设置房屋登记册,对房屋产权登记的事项作全面、真实、准确的记载,并且永久保存。
房屋登记册、房屋产权证书上的记载,与登记申请文件的内容应当一致。
房屋登记册的记载有更改的,应当加盖登记部门的核对章和登记工作人员的印章。

第三章 房屋所有权登记
第二十一条 单位新建的非商品房屋,应当自房屋交付使用之日起90日内持下列文件向登记部门申请房屋所有权初始登记:
(一)用地证明文件或者土地使用权证;
(二)建设用地规划许可证;
(三)建设工程规划许可证;
(四)施工许可证;
(五)竣工验收合格证书;
(六)竣工总平面图和分层平面图;
(七)法律、法规规定的其他有关证明文件。
新建拆迁安置房、商品房,拆迁人或者房地产开发企业应当在房屋竣工验收之日起30日内持前款规定文件向登记部门申请房屋初始预登记。
个人新建的房屋,应当自交付使用之日起90日内提交建房用地证明和规划、建设部门的有关批准文件,向登记部门申请房屋所有权初始登记。
按住房制度改革规定,由单位与个人集资建设、合作建设的房屋,申请房屋所有权登记时,还应提交县级以上人民政府住房制度改革领导机构出具的产权核定意见。
第二十二条 非新建房屋初始登记,应根据产权来源情况,提交相应的有关证明文件。
第二十三条 经初始登记的房屋有下列情形之一的,当事人应当自合同、协议签订或者有关法律文件生效之日起30日内,申请房屋权属变更登记:
(一)房屋买卖、交换、赠与、继承、分割的;
(二)因生效的调解、判决、仲裁裁决、行政决定引起房屋权属转移的;
(三)机构调整、企业兼并或者分立等发生房屋权属转移的;
(四)以房地产投资入股,成立企业法人的;
(五)法律、法规规定的其他情形。
申请房屋权属变更登记,应当提交房屋产权证书以及与房屋权属转移有关的合同、协议、证明文件、法院判决、行政决定、勘测报告或者其他法律文件。
第二十四条 购买按照住房制度改革政策出售的公有住房,申请房屋产权登记时应提交下列文件:
(一)售房单位《房屋所有权证》;
(二)售房单位《国有土地使用权证》;
(三)购房合同;
(四)购房发票;
(五)单位售房证明书;
(六)县级以上人民政府住房制度改革领导机构出具的产权核定意见。
第二十五条 经初始登记的房屋有下列情形之一的,产权人应当自事实发生之日起30日内,申请房屋产权内容变更登记:
(一)房屋门牌号码、结构、用途发生变化的;
(二)产权人名称发生变化的;
(三)房屋面积增加或者减少的;
(四)法律、法规规定的其他情形。
申请房屋产权内容变更登记,应当提交房屋产权证书以及与变更事实相关的证明文件。
第二十六条 房屋因拆除、灭失或者其他原因终止房屋所有权的,产权人应当自事实发生之日起30日内,办理注销登记,缴回房屋产权证书。
第二十七条 有下列情形之一的,登记部门可以直接予以注销登记:
(一)申报不实,骗取房屋产权证书的;
(二)涂改房屋产权证书的;
(三)产权人未按本条例第二十六条规定办理注销登记的;
(四)房屋依法发生强制性转移,原产权人未在规定期限内办理注销登记的;
(五)依法应当注销登记的其他情形。
按前款规定直接予以注销登记的,登记部门应当在10日内书面通知当事人,限期缴回房屋产权证书;当事人在限期内缴回房屋产权证书的,经核实后,发给注销凭证;当事人未在限期内缴回房屋产权证书的,登记部门可登报公告该房屋产权证书作废。

第四章 房屋其他权利登记
第二十八条 抵押城市房屋的,应当向房屋所在地登记部门办理抵押登记。
申请房屋抵押登记,应当提交下列文件:
(一)土地权属证明;
(二)房屋产权证书;
(三)抵押合同、协议;
(四)法律、法规规定的其他有关文件。
第二十九条 登记部门办理抵押登记,应当向抵押权人出具他项权证书。
抵押合同变更、终止或者解除的,抵押双方当事人应当提出书面申请,向原登记部门办理变更或者注销抵押登记。
第三十条 下列房屋产权有关文件,当事人应当在合同签订之日起30日内,持房屋产权证书和有关合同向登记部门办理备案登记;未经备案登记,不得对抗善意第三人:
(一)房屋预售合同及其变更合同;
(二)房屋租赁合同及其变更合同;
(三)房屋典当合同及其变更合同;
(四)当事人认为有必要备案登记而登记部门准予备案登记的房屋其他产权文件。

第五章 法律责任
第三十一条 用隐瞒、欺骗等不正当手段骗取房屋产权证书的,由登记部门注销房屋产权证书,并对当事人处以1000元以上10000元以下的罚款。
第三十二条 伪造、变造、买卖房屋产权证书的,由登记部门收缴房屋产权证书,没收违法所得,并处以10000元以上50000元以下的罚款;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十三条 未按本条例规定期限申请房屋产权登记的,由登记部门责令其办理登记,并可加倍收取登记费。
第三十四条 申请人对登记部门驳回登记申请或者逾期拒不颁发房屋产权证书的,或者异议人认为登记部门驳回异议决定损害其合法权益的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起诉讼。
第三十五条 登记部门超越管辖范围颁发房屋产权证书、无故拒绝登记申请、故意延误登记期限,或者因为工作人员的过错,导致房屋产权登记不当或者房屋登记册上的记载有误的,上级行政机关或者登记部门应当责令纠正;给房屋产权人造成损失的,登记部门应当赔偿损失。
第三十六条 登记部门的工作人员玩忽职守、徇私舞弊、贪污受贿、滥用职权,尚未构成犯罪的,由所在部门予以行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第三十七条 在城市规划区外国有土地上的房屋产权登记,参照本条例执行。
第三十八条 本条例施行前,房屋产权已经登记部门登记的,不再重新办理登记。
第三十九条 本条例自1999年3月1日起施行。



1998年11月26日
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关于村级公益事业一事一议中央财政奖补事项的通知

财政部


关于村级公益事业一事一议中央财政奖补事项的通知

财预[2009]5号
  

各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局):

  为支持地方开展村级公益事业一事一议建设财政奖补试点工作,根据《国务院农村综合改革工作小组 财政部 农业部关于开展村级公益事业建设一事一议财政奖补试点工作的通知》(国农改[2008]2号)、《国务院农村综合改革工作小组关于在联系村所在县(市)开展村级公益事业建设一事一议财政奖补试点的通知》(国农改[2008]4号)精神,现就有关事项通知如下:

  一、奖补原则

  (一)适当奖补,客观公平。村级公益事业建设属于地方事权,为促进村民民主建设,并考虑取消劳动积累工和农村义务工对村级公益事业建设的影响,中央财政在地方财政奖补的基础上,对村级公益事业建设一事一议予以适当支持和奖补,奖补力求客观公平。

  (二)分清责任,建立机制。村级公益事业具有准公共产品的性质,要在划分事权、分清责任、分级负责的基础上开展村级公益事业建设,建立村级公益事业建设的投入分担机制。跨村以及村以上范围的公益事业建设项目投入应主要由各级政府分级负责,由现有的投入渠道解决;村内小型水利、村内道路、环卫设施、植树造林等村民直接受益的公益事业,以村民通过一事一议筹资筹劳和村集体经济组织投入为主,国家适当给予奖补;农民房前屋后的修路、建厕、打井、植树等投资投劳由农民自己负责。

  (三)直接受益,注重实效。一事一议财政奖补项目必须考虑村级集体经济组织、农民和地方财政的承受能力,重点支持农民需求最迫切、反映最强烈、利益最直接的村级公益事业建设项目,适当向贫困村倾斜,提高项目效用,使农民直接受益,防止盲目攀比。

  二、奖补办法

  (一)奖补范围。一事一议财政奖补范围主要包括以村民一事一议筹资筹劳为基础、目前支农资金没有覆盖的村内水渠(灌溉区支渠以下的斗渠、毛渠)、堰塘、桥涵、机电井、小型提灌或排灌站等小型水利设施,村内道路(行政村到自然村或居民点)和户外村内环卫设施、植树造林、村容村貌改造等村级公益事业建设。

  (二)奖补因素。考虑乡村人口、农村劳动力、试点省份规定的一事一议筹资筹劳上限标准、地方财政(包括省级、地市级、县级、乡镇财政)对村级公益事业建设一事一议奖补金额、地方财力状况等客观因素,并适当向中西部省份倾斜。对农民规定范围内的筹劳折资标准,由于各地情况不一样,统一按每个工日20元标准折算。

  (三)奖补比例。政府对农民通过一事一议筹资筹劳开展村级公益事业建设按照三分之一的比例予以补助,所需政府补助资金由地方财政承担三分之二,中央财政通过奖补的方式承担政府补助资金的三分之一,并考虑地方财政困难程度调整确定各地奖补系数。中央财政对地方财政奖补资金的上限,按照规定的当地农民一事一议筹资筹劳上限标准及政府补助比例计算确定。

  (四)计算公式

  当地方财政安排奖补资金规模不超过按照当地农民一事一议筹资筹劳上限标准及政府补助比例计算确定数额时:

  中央财政对某地区财政奖补数额=该地区地方财政对一事一议财政奖补金额×中央财政奖补系数

  当地方财政安排奖补资金规模超过按照当地农民一事一议筹资筹劳上限标准及政府补助比例计算确定数额时:

  中央财政对某地区财政奖补数额=该地区按照当地农民一事一议筹资筹劳上限标准及政府补助比例计算确定的地方财政奖补金额×中央财政奖补系数

  三、财政奖补资金的管理和使用

  试点地区要高度重视,加强财政奖补资金的管理和使用,确保村级公益事业建设一事一议财政奖补试点工作的顺利进行。

  (一)实行资金预拨和清算制。为支持一事一议项目建设,上级财政可预拨部分奖补资金,实行建设和奖补并行,在项目竣工验收合格后办理清算,多退少补。村级公益事业建设一事一议财政奖补资金在“对村级一事一议的补助”科目中反映。地方财政要将中央财政安排的奖补资金用于支持村级一事一议建设,不得截留、挪用。

  (二)实行报账制。试点县(市)要按照新农村建设规划和群众意愿,建立一事一议项目计划,量力而行,分步实施。要按照不同的项目实施主体和项目金额大小,分别实行县级报账制和乡镇报账制,只有在村民筹资、村集体投入、社会捐赠资金到账,具备项目开工条件后,才能由村级提出申请,由县级或乡镇财政部门按工程进度拨付资金。

  (三)实行公示制。试点省份和地区要按照政府信息公开的要求,全面公开一事一议财政奖补的政策标准、实施办法、办事程序和服务承诺。一事一议奖补项目要有村民代表实施项目全程监督和管理。已建成的一事一议奖补项目,乡镇或村民委员会要将项目资金(实物)的安排使用情况向全体村民公示,得到村民认可。

  (四)加大监督考核力度。财政部门要加大管理力度,加强对财政奖补资金管理使用情况的监督检查和绩效考核。对财政奖补资金管理和使用中的违法行为,依据《财政违法行为处罚处分条例》(国务院令第427号)等有关规定追究法律责任。

                

  

                          财政部

                         二00九年一月十九日






生活的场景与法治的向度

姚建宗

摘要:人与社会存在的固有事实与本来逻辑显示,法律的存在是以现实的人的日常生活世界为前提和疆域的,法治的生成与运作必然依赖于现实的人的具体的生活场景。法治的精神意蕴即人们对法的真诚的信仰的培育、法治的规范与制度的良性运作,都是也只能是在现实的人的日常生活世界之中展开,其点滴的进步与积累是也只能是在现实的人的具体生活场景之中实现的。因此,立足于现实的人的日常生活世界,关注现实的人的具体生活场景,乃是法治的真实路径与基本向度。
关键词:法治、信仰、日常生活世界、生活场景。

我坚信,法治的精神意蕴在于信仰,在于社会成员对法的宗教般虔诚的信仰。而欲求人们对法具有宗教般虔诚的信仰,法本身就必须表明它与人们的日常生活不仅没有脱节而且还息息相关。因为,作为人的客观的精神生活的信仰,它不可能完全是人的虚幻、错觉,或者冥想,它自有其根基和产床;作为人的存在的基本维度与生活方式的法,也不可能完全是人的主观设计、理性构想和人为制造,它自有其坚实的源头和丰厚肥沃的土壤。

当我们沿着思想的历史轨迹,追溯思想大师们的谆谆真言的大义时,我首先想到了英国哲学家大卫·休谟在其《人性论》一书中提到的基本见解,即,法律起源于基于人性的生活经验的社会常例;其次,我忆起了法国法学家莱昂·狄骥在其《国家、客观法和实在法》一书中阐发的核心思想,即,作为一切人类社会的基本事实的社会连带关系,是所有人类行为规则和社会规范的真正基础,在其之上,客观而必然地产生了经济规则、道德规则和法律规则,但法律规则本身只是在一定条件下从经济规则和道德规则中上升或者提升为法律规则的;与此同时,法国思想大师孟德斯鸠在《论法的精神》中的至理名言又在我的耳畔轰然鸣响:"法律应该和国家的自然状态有关系;和寒、热、温的气候有关系;和土地的质量、形势与面积有关系;和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系;和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后,法律和法律之间也有关系,法律和它们的渊源,和立法者的目的,以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。应该从所有这些观点去考察法律。"⑴

无数次地得到这些先贤的精神训导,不断地受惠于这些哲人的思想启迪,我更加坚定地认为,作为法治之精神意蕴的人们对法的信仰的真实根基与天然产床,这法的源头与丰厚土壤,便是现实的人的日常生活世界。因此,立足于人的日常生活世界,关注人的生活现实的具体场景,乃是法治的真实路径与基本向度。
一、历时与共时中的时间与空间维度的法治理论与实践,其向度认识与路径选择所标示的,乃是其对现实的人及其生活世界的不同态度。

不可否认,由历时与共时形成的人类生活历程在某一确定的时空定位点上,存在着众多的理论家提出的不同的法治理论、学说或主张,也践行着许多不同的法治策略与方案,但无论是法治理论、学说或主张所预示的法治的理想境界还是法治实践所展现的法治的现实画面,它们都是彼此互异的,很难找到两种完全相同的法治理论⑵与法治实践。因此,每一种法治的理论、学说或主张,每一种法治的具体实践,都自然地形成一种法治的"模式"。显然,这些法治"模式"具有多样化的属性。然而,如果我们着眼于这些法治的理论与实践"模式"的基本立场与出发点,以及其关注之焦点与操作运行之措施等方面的区别与差异,那么,还是可以对其做出某些相对准确的区分的。在这方面,著名的英国自由主义思想大师弗里德利希·冯·哈耶克的见解是最有启发意义因而也最值得重视的。

哈耶克把哲学特别是近代以来的哲学分成两大基本类型,一是以笛卡尔、霍布斯、卢梭和边沁等人为代表的建构论理性主义,二是以亚当·斯密、大卫·休谟、埃德蒙·柏克和A·D·托克维尔等人为代表的进化论理性主义。⑶建构论理性主义认为,"人生来就具有智识和道德的秉赋,这使人能够根据审慎思考而形构文明",⑷也就是说,人类社会、语言和法律都是由人为了自己而创造的,而既然所有的制度和组织都是由人创造出来的,那么当然人也就可以按照某种人类生活的理性设计来重新建构或者彻底改变这些制度。哈耶克对这种建构论理性主义进行了尖锐的批评,而极其推崇并详细阐述了进化论理性主义的主张。进化论理性主义认为,"各种自由制度,如同自由所造就的所有其他的事物一般,并不是因为人们在先已预见到这些制度所可能产生的益处以后方进行建构的。"⑸的确,"在各种人际关系中,一系列具有明确目的的制度的生成,是极其复杂但却条理井然的,然而这既不是设计的结果,也不是发明的结果,而是产生于诸多并未明确意识到其所做所为会有如此结果的人的各自行动。"⑹进化论理性主义坚信,"制度的源起并不在于构设或设计,而在于成功且存续下来的实践(或者说'赢者生存'的实践[the
survival of the
successful])。"⑺总之,进化论理性主义确信:"文明乃是经由不断试错、日益积累而艰难获致的结果,或者说它是经验的总和,其中的一部分为代代相传下来的明确知识,但更大的一部分则是体现在那些被证明为较优越的制度和工具中的经验;关于这些制度的重要意义,我们也许可以通过分析而发现,但是即使人们没有透彻认识和把握这些制度,亦不会妨碍这些制度有助于人们的目的的实现。"⑻

这两种哲学立场和态度在人类生活的所有领域都有程度不同的体现,它们作为世界观与方法论又都或多或少地在理论与实践上影响着人们对事物的生成及其发展趋势的看法与操作。就法治而言,当然也概莫能外,即,在其向度认识与路径选择上,法治的理论和实践也有着这两种基本倾向:以建构论理性主义为哲学基础的建构主义的法治理论与实践,以及以进化论理性主义为哲学基础的进化主义的法治理论与实践。建构主义的法治理论与实践主张,人类社会包括法律在内的制度与组织,包括法律在内的秩序与观念,都是人在其智识参与之下理性设计并加以贯彻推行的结果;既然人类的历史与现实生活都是理性设计和人为创造的产物,那么显然,人类的未来的理想生活也可以而且应该通过人的理性设计和创造而得到;所以,由法的规范、制度、组织、设施与观念的组合及其运作而形成的秩序状态的法治,其历史、现实与未来也离不开人自己的主观构设与理性创造;因此,建构主义的法治理论与实践崇尚并推行积极、主动、扩展性的进攻性策略。相反,进化主义的法治理论与实践主张,人类社会包括法律在内的制度与组织、包括法律在内的秩序与观念,都是在其真实的生活经历之中不断出错与纠错、不断碰壁与转向,在无数次的经验总结与积累之中形成的,从最终的根本意义上讲,在这一过程中,人的智识和理性主要只是用于整理人的生活经验与教训,以帮助人纠错和转向,其作用固然重要但也的确有限;人类的历史与现实生活不是或者主要不是理性设计和人为创造的产物,人类的未来的理想生活当然也不可能由人的理性设计和创造而获得,它是由人的真实的行动与实践逻辑地展现的;所以,由法的规范、制度、组织、设施与观念的组合及其运作而形成的秩序状态的法治,其历史、现实与未来也必然是由人的真实的生活经历和具体的行动与实践而形成的,在这一过程中,理性设计与人为创造构不成决定性的因素;因此,进化主义的法治理论与实践赞赏并抱持消极、被动、守成性的防御性策略。

由此不难看出,这两种法治理论与实践对法治的向度认识与路径选择,标示着其对现实的人及其生活世界的不同态度。建构主义的法治理论与实践站在现实的人及其生活世界之外或者之上,以一种居高临下的权威姿态指挥、摆弄着现实的人及其生活世界,以一种先知般的身份向芸芸众生发布福音,并强迫他们按其指定的路线和方向前进,以使那无数迷途的生灵走上正轨,这种法治理论与实践对现实的人及其生活世界抱持一种不满、不屑又无奈的悲天怜人的态度,其关注的焦点是与现实并无多大联系的未来和理想的生活境界。而进化主义的法治理论与实践却恰好站在现实的人及其生活世界之中,以一种参与者的立场观察、体味、感悟和理解着现实的人及其生活世界,它从历史出发,重点关注的乃是现实的人及其生活世界。

当然,建构论理性主义与进化论理性主义的区分只具有相对意义,越来越多的学者已经认识到,在很多情况下它们是彼此蕴含着的,它们所标明的只不过是某种理论总的倾向体现出的建构论成分多与少、进化论色彩浓与淡和强与弱而已。同样,建构主义的法治理论与实践和进化主义的法治理论与实践的区分也不是绝对的,任何一种法治理论与实践都是既包含着建构论的成分又具有进化论的因素,建构论成分多、色彩浓的法治理论与实践,我们称其为建构主义的法治理论与实践,进化论成分多、色彩浓的法治理论与实践,我们称其为进化主义的法治理论与实践。
二、中国现时法治理论与实践的向度认识与路径选择所表明的共同缺点是,它们曲解了人的生活现实,忽视了现实的人的具体的生活场景。

新中国是经过长期的激烈的社会大革命建立的,这种革命的理论基础具有比较浓厚的建构理性主义色彩,革命方针、战略、策略、道路与措施在总体上是以人为的理性设计与构想为主的,因而新中国建立之后进行全面的社会建设始终也摆脱不掉理性建构的革命情结。尽管新中国建立之后就着手进行法律制度建设,但真正有意识地进行法治建设却是在20世纪80年代中期之后,而在中国法治建设的理论与实践探索中,中国的法学者和法律人基本上有意无意地普遍地是持建构主义的法治观。

这种情况的出现,的确也具有客观的必然性。因为新中国一建立便面对着极其复杂的生存环境:作为历史悠久的东方大国,其历史的沉淀与包袱的确太沉重,而其社会、经济、政治、文化、科技等各个方面又都极其落后;与此形成对照,世界上比较先进的发达国家也为数不少,而且还是与新中国形成现实的或潜在的威胁的资本主义强国。显然,新中国根本就没有时间和条件从容地以历史的自然逻辑来解决本国的现实问题,用学者们经常说的一句话来概括就是,新中国的全面建设始终面临着历时性的问题要求共时性解决的巨大压力。而文明的进步,无论是物质与制度的进步,还是文化与精神的发展,在某些方面的确具有一定程度的普遍性,后发展国家完全可以从先进国家的发展历程中学习经验、吸取教训,从而在一定程度上降低其历时性问题共时性解决的难度,缩小与先进的发达国家的差距。具体就法治问题而言,既然世界上的确存在法治比较发达的先进国家,我们吸取其成功的经验与失败的教训、通过结合本国国情的理性设计与构想来贯彻和推行中国的法治建设,也实在是顺理成章。所以,中国现时法治理论与实践在向度认识与路径选择上,建构主义的法治理论与实践占据主导地位。

前已叙及,建构论理性主义对现实的人及其生活世界采取的是一种旁观的居高临下的姿态,它自上而下地要求现实的人及其生活世界完全服从于自己的喜怒哀乐,而不屑于去过问现实的人自身的感受与生活计划。建构主义的法治理论与实践基于这一认识立场,对法治采取一种理性设计、人为创造并强制加以贯彻推行的策略,它有意无意地把现实的人以及由人的历史和生活塑造的传统与习俗统统看作落后并需加以改造的东西,眼光盯着的是理性设计的人及其生活的理想和未来,对人及其生活的历史与现实在很大程度上却被忽略了。显然,这种法治理论与实践具有精英主义、国家(政府)中心主义、道德理想主义和激进主义的色彩。但由于它忽视且脱离了现实的人及其生活的历史与现实,忽视了现实的人的情感与生活要求,因而实际效果并不如意。

出于对建构主义法治理论与实践的现实运作效果的检讨与反思,也出于对其可能带来的消极后果的警醒,从20世纪90年代起,一部分中国法学者和法律人开始从社会学的视角而不是从建构主义法治观的政治学的视角来看待中国的法律与法治问题。这一部分法学者和法律人⑼以进化论的理性主义为理论基础并始终遵循进化论理性主义的认识立场,反对建构主义法治理论与实践主张的理性狂妄,要求尊重现实的人及其生活世界的历史与实现,尊重现实的人及其生活世界的传统与习俗等既成社会规范的作用,在此基础上渐进地推行所谓反映现代人类文明成就的法治。与建构主义法治理论与实践强调法治化过程中国家(政府)的作用不同,进化主义的法治理论与实践特别强调现实的人及其生活世界的社会自治作用,特别依重社会历史和习俗等本土资源对法治的生成力量而不信任精英人物对法治主观的理性设计与构想,它摒弃道德理想主义而持平实的现实主义,主张温和的渐进主义而反对激进主义。

从理论本身的逻辑来看,我更倾向于进化主义的法治理论与实践主张,但从中国法治实践的现实境况即历时性问题需要共时性解决来看,我认为必须认真看待这两种理论与实践主张。建构主义的法治理论与实践看到了理性以及以理性为基础的现代性努力对现实的人及其生活的巨大影响与可能的改造,但它对此作了过高估计,而对社会既成的传统与习俗的作用又过分低估甚至根本忽视了。相反,进化主义的法治理论与实践又低估了现代性对中国社会的现实影响,并不恰当地过分夸大了传统与习俗等本土资源对中国法治建设的积极意义。持进化主义的法治理论与实践主张的学者都有一个共同的典型特点,就是呼吁并身体力行地研究中国的"乡土社会"的社会规范,称其为"民间法",称国家制定法为"国家法"(或"正式法"),也就是加强对我们一向较为忽视的中国农村社会规范(如家法族规、乡规民约等)的研究。这固然不错,也有助于克服中国法治建设中的精英主义与城市中心义的倾向,但仔细想来它本身却又带着精英主义和城市中心主义的痕迹,因为从事研究的学者只是从观察者与局外人而非参与者和体验者的立场来认知和理解所谓"乡土社会"的一切,他们对"乡土社会"的规范犹如生物学家对珍稀动植物品种(如大熊猫、银杏等)的保护、考古学家对珍贵文物的保护一般;而且,他们对"乡土社会"的认识是从城市的立场(唯有如此才形成对比)、对"乡土社会"成员的言行举止的观察也是从"城里人"或"专家"的立场,并运用"正式"的话语来解释其意义的。更重要的恐怕还在于,费孝通先生把中国社会定性为"乡土社会",本来就是针对中国社会的基层而言的,⑽现代中国社会虽然的确还存在城市与乡村之间的巨大差别,但由于城市与农村各方面的交流(比如商品买卖、广播、电视、报纸、书刊在农村的广泛出现等),现时的中国农村恐怕已经无法再用"乡土社会"来概括了;而且,现时的中国学者之所以借重"乡土社会"概念无非是用来表达与国家(政府)为代表的"官方活动空间"相对的社会活动空间,但它的确又根本就没有表达与"官方活动"空间同样相对的城市的社会活动空间;同样,"民间法"既然表达的是与"国家法"(或"正式法")相对的社会活动空间的既存社会规范,当然就不应仅包括"乡土社会"的"民间法",而应该还包括"城市"社会活动空间的"民间法"。所以,"乡土社会"、"民间法"、"国家法"等,同样无法概括整个中国现实社会的特点及其在这样的社会之中存在的一般社会生活规范与国家制度法的实际情况。

由此看来,我们不能不承认,实际上,无论是建构主义的法治理论与实践主张(所谓政府推进型法治),还是进化主义的法治理论与实践主张(所谓本土资源演进型法治),都从各自的立场与视角方面曲解了中国法治建设得以展开的客观现实,都不同程度地误解了现实的中国人及其生活世界。一句话,它们在根本上忽视了中国法治建设得以进行而无法回避、更不能改变的客观事实,即中国现时的人的具体的生活场景。

三、人与社会存在的固有事实与本来逻辑显示,法律的存在是以现实的人的日常生活世界为前提和疆域的,法治的生成与运作必然依赖于现实的人的具体的生活场景。

恐怕没有人会否认这样一个事实:假如人仅仅是为了生存而活动于自然界并在彼此的求生活动中结成不同程度和范围互异的群体的话,它至今也无法超越一般的动物的层次而跃升为与生物界的猫、狗、羊、牛之类动物具有根本区别的人,当然也就不会有与一般的生物界或动物界根本有别的社会界的出现。因为人的"群体固然是由一个个人聚合而成,没有一个个人也就没有群体,这是简单易明的。但是形成了群体的个人,已经不仅是一个个生物体,他们已超出了自然演化中的生物界,进入了另一个层次,这个层次就是社会界。在这个层次里一个人不仅是生物界中的一个个生物体,或称生物人,而是一个有组织的群体里的社会成员,或称社会人。"⑾正是在由生物界上升到社会界,人才由动物变成了真正的人,人才开始了与动物根本不同的生活,人与社会的联系也才超越了动物与动物界的那种本能联系而成为一种有目的的经常的彼此塑造的互动关系。这就是说,"当人类跨越了某种智力界限之后,变得能够通过教育向他们的后代和邻人传递'知识、信仰、法律、道德、习俗'(引用爱德华·泰勒爵士经典文化定义中的项目),也能够通过学习从他们的祖先和邻人那里获得这些知识,这时,人变成了人。"⑿对此,费孝通先生作了详细的解释:"社会是经过人加工的群体。不仅不像其他动物群体那样依从生物的繁育机制吸收新的成员,也不像其他动物一样,每个人可以依它生物遗传的本能在群体里进行生活。在人的社会里,孩子须按社会规定的手续出生入世,生下来就得按社会规定相互对待的程式过日子;在不同时间,不同场合,对待不同的对象,都得按其所处的角色,照着应有的行为模式行事。各个社会都为其成员的生活方式规定着一个谱法。为了方便作个不太完全恰当的比喻,像是一个演员在戏台上都得按指定了的角色照剧本规定的程序进行表演。每一个歌手都得按谱演唱。社会上为其成员规定的行为模式,普通称为规矩,书本上也称礼制或法度。它确是人为的,不是由本能决定的;是经世世代代不断积累和修改传递下来的成规。通过上一代对下一代的教育,每个人'学而时习之'获得了他所处社会中生活的权利和生活的方式。不仅如此,如果一个社会成员不按这些规矩行事,就会受到社会的干涉、制裁,甚至剥夺掉在这个社会里继续生存下去的机会,真是生死所系。"⒀由此可见,社会的形成是在人的生活经验积累与总结之中自然发生的,而与这一过程必然相伴而生的乃是社会常规、礼俗、习惯、制度与法律等社会规矩与章程,也正是这些社会规矩与章程在维持并推动着人与社会的存在与发展。所以,对社会现象与社会问题的探讨必须从人的日常生活世界开始,此即彼得·柏格所说的:"日常生活的常识、人们组织日常经验特别是社会世界的经验方式,是探究必须由之开始的背景。"⒁不仅如此,现实的人的日常生活世界是法律和法治存在、运行的背景,更是法律和法治存在和运行的产床与土壤、空间与环境。因此,法治的精神意蕴的养成,人们对法的神圣信仰的培育,必须也必然要在现实的人的日常生活世界中展开,必须也必然要在现实的人的具体的生活场景中进行。这是因为:

第一,我们主张法治的精神意蕴在于人对法的神圣信仰,乃是基于一个基本认识,即,作为人的生活世界的社会及其历史发展,必须首先在不同范围之内的人们之间、人与其群体和组织之间、人与其生活规程的规范与制度之间,建立某种最低程度的信任关系,而社会与人的关系的发展、文明的演化进步也表现了这种信任关系的范围的扩展、以及这种信任关系的稳定与变迁。正如社会学家郑也夫先生所说:"信任是任何规模、任何种类的社会生活──它的合作与交换──的前提。没有起码的信任就没有社会,丧失掉一切信任就是社会的瓦解。"而"社会中信任系统的规模与性质是人性及人的能力所使然的。"⒂然而,任何人也无法回避这样一个事实:"在认同与信任的圈子不断扩展之时,一个源自人性的、基本社会事实没有改变。那就是,社会中一个信任系统越大,其成员间的信任感越弱、越单一;一个信任系统越小,其成员间的信任感越强烈、越全面。一个人可以凭借优异的分数进入任何一所大学,可以凭借著名大学的文凭轻而易举地择业,可以凭借黄金走遍全世界的交易所。但是当一个人进入到一场冒险中时,谁是可以依赖的伙伴?当他陷入危难时,谁是他最后的守护者?"⒃由于基于人与人之间的熟悉和信任建立的社会信任系统主要在比较稳定的较小生活圈子中起作用,而当人的社会活动环境扩展了、社会流动和社会生活的变动节奏加快之后,这种人与人之间的信任便不足以支撑该社会的结构与关系的稳定,于是要求建立新的信任系统,这就是人对制度的信任,而当这种信任不断得到强化之后人便会产生对制度的心悦诚服的信仰。法治的精神意蕴便是人对法的神圣性的制度信仰。对此,费孝通先生分析说:"现代社会是个陌生人组成的社会,各人不知道各人的底细,所以得讲个明白;还要怕口说无凭,画个押,签个字。这样才发生法律。在乡土社会中法律是无从发生的。'这不是见外了么?'乡土社会里从熟悉得到信任。这信任并非没有根据的,其实最可靠也没有了,因为这是规矩。"⒄总之,对人及其社会而言,信仰是绝对必需的,正如社会心理学家黎朋所指出的,从某种意义上讲,"决定人生和历史的真正因子,就是信仰。信仰是不可避免的。它永远构成人类精神生活的主要部分。一种信仰也许被人推翻,但继之而起的又是一种新信仰。假如一个民族的信仰发生变迁,必有整个社会生活的巨大变迁随之而起。"⒅在现代社会,特别是在现代法治社会,人们对法的神圣信仰构成其核心标志。而这种信仰之生成、持续与发展,是且不能不是在人的活动结构与形式、人的生活体验与环境,即在人的日常生活世界之中、在人的具体的生活场景之中进行的。

第二,法治所体现和要求的人们对法的神圣信仰,这种神圣信仰是人对制度的信仰,因而与迷信不同,而是基于理性,表现为一种知识。我国著名哲学家贺麟先生给信仰下的定义就是:"信仰是知识的一个形态。"构成信仰的这种知识包括四个方面,即信仰知识的基础部分"大都是无意间不自知觉地得来的。每每是无形间受熏陶感化暗示而来。"其次,"信仰的养成,主要的是基于具体的生活、行为、经验和阅历,而很少由于抽象的理智的推论。所以每见那能在生活中得教训,行为中得智识,人事方面的经验丰富、阅历多的人,常有坚定不移的信仰,以作他的事业的基础。"再次,"构成信仰的知识还有一个比较高深的来源,就是天才的直观和对于宇宙人生的识度。"最后,"信仰中必然包含有理想和想象的成分。"⒆以上四点,在我看来,无非是人基于社会之历史积累、当前的人的活动与体验和对未来生活的要求与憧憬,也就是说,它们体现了人和社会共享的有关历史、现实和理想的知识,而这些知识的产生、存在与更新和发展,毫无疑问,是立基于并且始终与现实的人的日常生活世界相依存的,也是在现实的人的具体生活场景当中展开的。

第三,从社会人的形成的角度来看,信仰构成现实的人的基本人格的一部分。正如著名思想家埃利希·弗洛姆所说的:"信仰是一个人的基本态度(attitude),是渗透在他全部体验中的性格特性,信仰能使人毫无幻想地面对现实并依靠信仰而生活。很难想象,信仰首先不是相信某些东西,但如果把信仰看作一种内心的态度,那么信仰的特定对象就是第二位重要的事了。"⒇所以,从法治的角度来看,人们对法的神圣性的、制度性信仰,实际上体现的乃是人对法的规范、制度、组织、机构及其组合方式与具体运作的比较稳定的心态,因而也就构成法治人格的一部分。我国现代哲学家张东荪先生就曾说过:"任何制度不仅仅是一个物质文明,须知任何物质文明都有其在心理方面的概念型作为底本。这种概念型是一个系统,亦可说是一套,每一个人在其心中都有大致相同的一套概念。人之同化于社会就是由于把这样的一套概念深深印在其个人的心上,变成了其性格上的一部分,即中国人所谓'习与形成'是也。"他认为,"凡具有规定性的都不外乎表示'秩序'。"而"社会的存在是靠着一种混合的秩序,这个秩序是有宗教性的,因为非如此不会有神秘性令人觉着神圣不可侵犯;又是有理性的,因为必须如此使人方觉得对,觉得说得通,觉得十分妥当;……因为非如此不能在人心上产生其信仰(即对于这个秩序的信心)及由信心而生的安适之感"。(21)