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完善强奸罪的立法空白的几点思考/彭洋

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 09:13:49  浏览:9432   来源:法律资料网
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  近年,随着有关性侵害犯罪的新情况不断出现,我国《刑法》原来规定的强奸罪等关于犯罪主体和对象的规定,已经不能满足对保护公民的性自主权方面的需要。比如,立法上对同性性侵害行为等问题就存在着空白。同性恋在我国已经成为一种现实存在,同性性侵害案件屡见报端,前不久爆料的“女导演性侵女星”事件、“上海名师涉性侵多名男生”事件和“北京保安‘强奸’同事”案等,一系列案件都在冲击着公众的固有观念。北京朝阳区法院2011年1月对“强奸”18岁男同事的保安李某,以故意伤害罪判处有期徒刑1年。这是我国首例对同性之间性侵害作出的有罪判决,但以故意伤害罪来判决,也显示出法官对法律空白的无奈。另外,自1997年修订时将嫖宿幼女罪刑法从强奸罪中单独分立后,法律界对该罪有关罪名、量刑和内在逻辑等问题,就一直争议不断。随着近期发生在浙江丽水、福建安溪、贵州习水、陕西略阳和浙江永康、河南永城等地的涉嫌嫖宿幼女和强奸幼女案件的不断曝光和宣判,社会各界有关嫖宿幼女罪的存废和修改之争,更是达到白热化程度。有关如何严厉打击针对未成年人的性犯罪问题,保护未成年人的身心健康,也是法律界同仁面临的新问题。上述立法上的空白与不周延,使这类案件的加害人得不到法律有效的制裁,受害人也不能得到有效保护,无形中纵容此类犯罪,导致这类案件发生率逐年升高。面对这些新情况、新问题,笔者就如何从立法上对性侵害犯罪的予以完善进行探讨,以期达到预防该类犯罪、保障公民性自主权的目的。

  一、当前强奸罪的立法现状

  (一)女性主体的缺位我国法律明文规定,强奸被害人只能是女性,强奸罪犯只能是男性。其理由大致如下:1、强奸犯罪属于性犯罪,其社会危害性主要体现在它侵犯了女性的性自由。男性是性行为的主要攻击者,女性不可能成为强奸男性的主犯。2、虽然法律规定强奸犯罪被害人只能是女性,但认可女性可以成为强奸犯罪中共同犯罪人,如利用、教唆、或者帮助男性强奸女性。在刑法理论上,这些女性分别被称为间接正犯、教唆犯或帮助犯,司法实践中,法律常常视为强奸共犯且以强奸罪定罪量刑的。

  (二)男性性权利得不到保护

  事实上,就性权利保护而言,我国现行刑法主要规定有第二百三十六条的强奸罪,第二百三十七条第一款、第三款分别规定的强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪,第三百五十八条第一款规定的组织卖淫罪和强迫卖淫罪。依据这些条文规定,除组织卖淫罪和强迫卖淫罪对男性性权利有保护外,强奸罪,强制猥亵、侮辱妇女罪及猥亵儿童罪的犯罪对象均不能为14周岁以上的男性。也就是说,14周岁以上的男性因受强制而被迫与他人发生性交或者猥亵之行为是不受法律保护的。按照我国刑法第二百三十六条规定,在我国男性是被明确地排除在被害人的范围之外的。也就是既否认女性强奸男性成立犯罪的可能,也更不承认男性对男性的性侵犯成立强奸罪。

  因此,按照罪刑法定的原则,法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚,此类案件是不可能以强奸罪论罪的。由本案的审判结果可见,这则被称为全国首例“男男强奸”的判决并没有惩罚被告人的“强奸行为”,男性特别是那些未成年男性的性权利,还处于法律空白状态。

  (三)嫖宿幼女罪或成犯罪分子免死牌

  从1997年《刑法》修改将嫖宿幼女设为单独罪名时起,该罪名的存废争论一直没有停止。按照现《刑法》规定,奸淫幼女作为强奸罪的法定从重情节,按强奸罪量刑,最高可至死刑;嫖宿幼女罪法定刑为5年以上有期徒刑,并处罚金,一般最高刑为15年有期徒刑。可见,嫖宿幼女量刑比强奸幼女要轻得多。

  二、完善强奸罪立法现状的建议

  (一)增设强奸罪的女性主体

  随着时代的变迁和人们性观念的解放,女性可以成为强奸罪的直接正犯是一个不争的事实,据英国警方透露,英国两名年轻女性将一男子诱骗至酒店的房间内,趁其不备将该男子捆绑在椅子上,强行给其喂食了“伟哥”并强迫与之发生性行为。作为保障人权的现代刑事立法应该作出积极的回应,这不仅是宪法规定的男女平等法律原则和观念的体现,也是现代法治的根本要求,此不赘言。为此我国刑法应该参照国外一些国家修改强奸罪的成功做法,将“强奸妇女”修改为“强奸他人”,以体现对男女的平等保护。

  (二)增加男性为强奸罪的犯罪对象

  长期以来,受到男性比较强势这一传统观念的影响,我国历来只注重保护女性的性权利,对男性性权利的保护远远不够。随着社会的发展,这显然已经不能满足我国男性性权利等人身权的刑法保护需要。我们不可否认法律会有一定的滞后性,但是法律也应该做到实事求是,符合现实的需要,面对近年来我国时有发生的“强奸”男性案件。关于如何在刑法中更好地保护男性的性权利,学者之间有一些不同的认识,笔者建议在我国现行刑法典第二百三十六条中将强奸男性作为专门的一款加以规定。

  这有两个方面的好处:一方面,这有利于区别不同的男性被害人设置不同的强奸罪构成条件。在当前我国社会背景下,人们对于强奸男性的社会危害性还存在不同的认识。为了减少这部分人的顾虑,我国可以通过增加对强奸男性被害人入罪的一些限制性条件,如限制男性被害人的年龄、身体或者其他方面的条件,适当提高入罪门槛,以便更好地获得社会公众的普遍认同。

  另一方面,这有利于针对强奸男性的行为设置不同的量刑情节。考虑到强奸男性与强奸女性在具体行为方式上的差异,我国可以考虑在刑罚轻重上对强奸男性与强奸女性作一些区分,如可考虑规定强奸男性的法定刑之设置适当轻于强奸女性,以更好地贯彻罪责刑相适应原则。

  总之,为了加强对男性性权利的保护,我国有必要采取合理的立法方式,将男性纳入强奸罪的对象范围。

  (三)建议废除“嫖宿幼女罪”

  嫖宿幼女罪的设立,导致了一些严重社会问题产生。

  一是侵害幼女性权利的案件大大增加,1997年之前类似于“永康嫖宿案”的案子很少见,但是1997年以后不断增加。

  二是嫖宿幼女论罪之前,很少有人把14岁以下女童拉入卖淫团伙当中。而由于新刑法中规定了嫖宿幼女罪,量刑上没有死刑,因此卖淫团伙中不时出现幼女身影。

  三是由法律以是否存在性交易作为区分强奸和嫖宿幼女的标准,把本该定为强奸罪的定为嫖宿幼女,使得一些犯罪分子逃脱了应有的制裁。

  无疑,不论从刑法这一规定的自相矛盾来看,还是从实践当中此类案件的多发性和打击犯罪、保护所有幼女所需要的力度来看,都应该取消刑法规定的“嫖宿幼女罪”,建议对于“嫖宿幼女”的行为一律按以往的强奸罪来从重处罚,以避免执法的混乱和遏制有些犯罪分子借这个罪名来作为自己的“保护伞”、“免死牌”的混乱局面。

(作者单位:河南省襄城县人民法院)
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浅议检察机关预防职务犯罪工作的方式

俞洪庆


为了从源头上遏制腐败现象滋生蔓延,检察机关在不断加大查办职务犯罪案件力度的同时,结合检察职能,按照“教育是基础,法制是保证,监督是关键”的精神,积极探索建立在党的领导下与有关部门配合,专门预防和系统预防、检察机关预防同社会预防相结合的预防职务犯罪工作机制。因此,预防职务犯罪的工作方式也就成了摆在各级检察机关领导和预防职务犯罪工作人员面前的重要课题。下面笔者结合预防职务犯罪工作的实践,就检察机关预防职务犯罪的工作方式略呈管见。
一、建议党委牵头,实现网络预防。
由于产生职务犯罪原因的多方面,决定了预防职务犯罪是一个涉及到政治、经济、文化、教育、行政、法律等方方面面的系统工程。在整个预防职务犯罪的系统工程中检察机关仅仅是一个组成部分。所以,检察机关在预防职务犯罪工作中,必须贯彻党中央关于反腐败领导体制和工作机制的要求,坚持党委统一领导,党政齐抓共管,纪委组织协调,部门各负其责,依靠群众的支持和参与,动员全社会力量,发挥预防工作的整体效能,才能取得预期的效果。因此,各级检察机关要主动争取党委对预防职务犯罪工作的重视,通过党委牵头组建预防职务犯罪工作的网络非常必要。其工作方式可以通过向党委提出当地开展预防职务犯罪工作的意见,建议党委成立预防职务犯罪工作指导(领导)小组,并由检察院预防职务犯罪处(科)负责处理指导(领导)小组的日常事务工作。在各部门、厂矿、乡镇聘请纪委书记或党委书记担任预防职务犯罪工作的联络员,建立起预防职务犯罪工作的网络。坚持在党的领导下与有关部门密切配合,加强联系沟通和协调,进行信息交流,推广预防经验,走系统预防、部门预防与社会预防相结合的道路,共同推进预防工作的深入。
二、促成专项立法,实行依法预防。
2001年8月1日,经无锡市人民检察院提请,由无锡市人大常委会制定,江苏省人大常委会批准的《无锡市预防职务犯罪条例》正式实施,这是我国第一部地方性预防职务犯罪的专项法规。此后全国有的地方已制定了类似的地方性法规。例如,今年7月26日,浙江省嘉兴市四届人大常委会第三十四次会议通过了《嘉兴市人大常委会关于加强预防职务犯罪工作的决议》,8月1日结束的辽宁省鞍山市第十二届人大常委会第三十四次会议审议通过了《鞍山市人民代表大会常务委员会关于加强预防职务犯罪工作的决定》。这些地方性的法规的出台,标志着预防职务犯罪工作已经迈上了法制化的轨道,同时也为检察机关的预防职务犯罪工作提供了更为具体的法律依据。因此,笔者认为,这种由检察机关提请,人大常委会制定预防职务犯罪专项法规,实行依法预防的工作方式,可以提高预防工作的层次,拓展预防工作的领域,值得推广应用。最高人民检察院可在全国各地实践的基础上总结提高,提请全国人大常委会制定《中华人民共和国预防职务犯罪法》,把预防职务犯罪工作完全纳入法制化的轨道。
三、设立专门机构,落实专职预防。
预防职务犯罪是人民检察院的一项重要职责。在检察机关内部应设有专门的机构,具体负责职务犯罪预防工作。2000年8月,经国家编制委员会批准,最高人民检察院成立独立的职务犯罪预防专门机构——职务犯罪预防厅后,各地检察机关成立了相应的专门机构,进一步加强预防职务犯罪工作。但是,还有一些检察机关的预防职务犯罪工作由反贪局兼顾,或由控申科带管,或由办公室捎带,没有设立专门的预防职务犯罪机构。这样,势必影响预防职务犯罪工作的开展。因此,在各级检察机关的内设机构中应统一独立设置预防职务犯罪处(科)。承担统一组织、协调、掌握检察机关内部预防职务犯罪工作;运用职务犯罪的典型案例开展预防警示宣传、对国家工作人员进行法制教育;与预防社会网络组织的联系;收集、研究和利用预防职务犯罪的信息;开展预防理论研究;会同有关部门制定预防职务犯罪工作的计划、检查预防工作,总结推广经验,树立表彰先进,指导预防职务犯罪工作等职责。 
四、严惩职务犯罪,以达警示预防。
检察机关开展预防职务犯罪工作,必须结合检察职能进行,加大查办职务犯罪力度是检察机关预防职务犯罪主要的工作方式。这是缘于检察机关担负着惩治职务犯罪的特殊使命,而预防职务犯罪是惩治职能自然延伸。因此,对职务犯罪的打击和预防是检察机关执法的两个组成部分,是相辅相成、不可分割、辨证统一的有机整体。对职务犯罪的惩处是遏制腐败现象的重要手段。打击的目的在于发挥法律的威严、震慑、警示作用,惩一儆百,预防职务犯罪的再次发生,防止腐败现象的继续蔓延。从这个角度上讲,打击本身就是一种重要的预防方式。没有打击的预防,是软弱无力的预防,只预防不打击,则会出现防不胜防,检察机关在开展预防职务犯罪工作中,只有与查办职务犯罪案件工作紧密结合,才能够充分发挥检察机关的职能优势,才能够发现诱发职务犯罪的各种深层次原因。在此基础上所采取的预防措施才具有很强的针对性和有效性。只有做到“打防并举、标本兼治、综合治理”,才能有效地遏制职务犯罪的蔓延。这是人们在司法实践中已达成的共识。
五、克服就案办案,开展个案预防
虽然人们对预防职务犯罪工作越来越重视,但在预防职务犯罪的实践过程中,仍有只打击、不预防,打防脱节的状况。坚持在办案过程中做好“六个一”,开展个案预防,是检察机关利用职能优势开展预防职务犯罪的有效方式。这“六个一”即是每查办一起职务犯罪案件:一是责成犯罪嫌疑人写一份触及灵魂的悔过书,这悔过书对犯罪嫌疑人来说是一次深刻的自我教育,别人看了便受了一次深动的警示教育;二是到发案单位召开一次座谈会,分析发生职务犯罪的原因,商量预防职务犯罪的措施;三是通过办案,发现发案单位体制、机制、制度和管理方面存在的漏洞,提出一项口头或书面的检察建议;四是根据所办案件的实际情况,对案发单位的有关人员上一堂“看得见、摸得着”的预防职务犯罪的法制课;五是根据案发单位暴露出来的问题,督促案发单位制定一项整改措施;六是在案件办结以后,为落实检察建议、整改措施等对案发单位进行一次回访,进一步落实案发单位的预防职务犯罪工作。
六、深入调查研究,探索前瞻预防
根据本地区职务犯罪出现的新情况、新问题进行专题调研,调查分析新形势下产生职务犯罪的深层次原因、特点、规律和发展趋势。特别是对当地有影响有震动的窝案串案、大案要案,要组织人员深入案发单位开展调查研究,与主管部门和发案单位共同研究分析,找出制度上、管理上、机制上存在的薄弱环节和犯罪根源,研究从根本上防范和遏制职务犯罪的措施和对策,提出加强立法、完善制度、健全机制、强化管理、落实监督等前瞻性的预防对策,做到从源头上预防职务犯罪。并写出专题调查报告,提出完善立法、制度和改进工作的建议,供领导和有关部门为开展预防职务犯罪工作提供了决策依据。例如,建立行政服务中心、招投标中心、会计核算中心、经济发展投诉中心,健全科学的干部选拔任用和管理监督机制,以规范事权、财权、人事权。推进法制、体制、机制的完善与改革,从源头上遏制和减少职务犯罪。同时,深入调查分析行业职务犯罪的原因、规律和特点,有针对性地向党委、政府提出“专项治理”的建议。例浙江省人民检察院的专题调查报告《关于我省建筑领域贪污贿赂犯罪情况的调查报告》、《国家公职人员贪污贿赂腐败的发展动向及抑制策略》、《我省金融系统职务犯罪情况及预防对策》等,为做好浙江省的预防职务犯罪工作起到了积极的促进作用。
七、签订廉政协议,进行专项预防。
建设领域是职务犯罪的多发区,为防范职务犯罪的发生,对一些投资大,工期长,易发生职务犯罪的重点工程,在党委、政府的领导和支持下,配合建设单位和施工单位,对工程的招标、物资采购、施工、工程验收等职务犯罪多发环节,实施同步监督。具体地说:一是由检察机关预防职务犯罪处(科)作为监督方积极参与工程建设项目的招、投标活动,促进建设工程市场公平竞争和规范交易。二是由检察机关预防职务犯罪处(科)作为监督方参加建设单位与施工单位签订《关于工程建设项目廉政协议》,明确双方在工程建设的过程中应遵守《工程项目建设廉政管理若干规定》,在施工期内,适时召开座谈会,定期了解、监督廉政协议的执行情况。工程竣工验收时,执行廉政协议的情况作为一个内容进行验收。至今,有许多地方以这种专项预防的方式开展预防职务犯罪工作,取得了明显的效果。
八、采用多种形式,开展宣教预防。
  法制宣传教育是预防职务犯罪工作中的一种常用方式,是提高人们法制观念、培养廉政意识的重要手段和途径。其形式多种多样,只有深入持久,才能收到预期的效果。
为使法制宣传教育工作开展得既生动活泼,又效果明显,就必须利用检察机关办案的优势。广泛宣传查办职务犯罪案件所取得的成绩,造成声势,形成威慑效应。深刻揭露职务犯罪危害性,增强广大人民群众同职务犯罪作斗争的自觉性。深入剖析犯罪分子堕落的轨迹和思想根源,提高广大国家工作人员的自律意识和法制观念。其宣传教育的形式应灵活多样,在不影响保密的情况下常用的方式有:将所办理的职务犯罪案件通过新闻媒介(广播、电台、报纸等)进行公开宣传;召开新闻发布会,举办查办职务犯罪案件成果展览会进行宣传;将本地区查办的大案要案制作成电视,作为国家工作人员廉政教育片;编辑《预防职务犯罪通讯》之类的内部刊物,专门宣传预防职务犯罪工作,对国家工作人员的行为进行舆论监督;配合有关部门组织国家工作人员参观反贪展览、教育警示基地、收看职务犯罪人员的忏悔录像等,以达到警示作用;配合有关单位开展普法教育,实行检务公开,宣传查办职务犯罪法律、法规和程序,解释罪与非罪界限;介绍开展职务犯罪预防工作成功的做法和经验,展示预防工作的成绩等等。
总之,检察机关要运用各种预防职务犯罪的有效方式,引导国家工作人员自觉遵纪守法,与职务犯罪行为作斗争,逐步形成人们对职务犯罪“不敢犯、不能犯、不想犯”的约束机制,真正做到从源头上遏制腐败现象的滋生蔓延,使预防职务犯罪工作结出丰硕之果。

作者单位:浙江省海宁市人民检察院

国家工商行政管理局关于对个体工商户和私营企业加强管理的通知

国家工商行政管理局


国家工商行政管理局关于对个体工商户和私营企业加强管理的通知
国家工商行政管理局





各省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局:



党的十一届三中全会以来,由于贯彻改革开放的方针,个体工商业和私营企业有较快的发展,在促进生产、活跃流通、繁荣经济、方便人民生活、扩大劳动就业、增加国家收入等方面发挥了积极的作用,已经成为我国经济生活中一支重要的力量。在广大个体工商业者和私营企业者当中
,大多数人是守法经营的,但有一部分人缺乏职业道德,从事违法经营活动。为了贯彻十三届四中全会关于继续治理经济环境、整顿经济秩序的精神,保护合法经营,制止违法经营,促进个体工商业和私营经济的健康发展,必须加强监督管理和教育工作,为此特作如下通知:
(一)各地工商行政管理机关应当会同有关部门对个体工商户和私营企业进行一次全面的清理和检查。除积极配合有关部门清查参与动乱和反革命暴乱的个体工商户和私营企业的从业人员以外,检查处理违法经营活动的内容主要包括:(1)非法经营重要生产资料和紧俏耐用消费品的
;(2)制造、销售假冒商品和有毒有害物品损害消费者利益的;(3)强买强卖、欺行霸市、哄抬物价的;(4)走私贩私的;(5)印制、销售反动、淫秽书刊、图片、音像制品的;(6)利用卖淫、赌博等非法手段牟利的;(7)擅自超越经营范围和改变经营方式的;(8)掺杂使
假、偷工减料造成严重后果的。对清理检查中发现的问题,根据情节依法进行处理,包括批评教育、罚款、没收财物、停业整顿、吊销执照等,触犯刑律的送交司法机关惩办。
(二)在清理检查中,必须划清所有制性质,严格按照规定把挂着集体企业招牌的个体工商户、私营企业划分出来,按其真实情况进行登记注册。
(三)积极配合税务部门做好对个体工商户和私营企业的税收征管工作,教育个体工商业者和私营企业者依法纳税,制止偷税、漏税、抗税的行为。
(四)在广大个体工商业和私营企业的从业人员中,深入开展形势教育、爱国主义教育、法制教育和职业道德教育,教育他们守法经营,信誉第一。在开展教育中,要充分发挥各级个体劳动者协会和私营企业协会的作用。
(五)对无证经营进行清理检查,区别不同情况处理。在职人员从事无证经营的要严格取缔,待业人员从事无证经营的,经清查有的应当取缔,有的可以发照;农民进城出售农副产品,应当进入集贸市场。
各地可以结合当地的实际情况,对清理检查和加强管理的工作进行部署,工作开展情况和遇到的问题,请及时告我局。



1989年7月28日