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实体与程序问题之浅析/丛彦国

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 11:59:29  浏览:8613   来源:法律资料网
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实体与程序问题之浅析

作者:丛彦国,男,1982年生,黑龙江大学法学院2004级硕士研究生。


一、实体法与程序法分类的质疑
(一)现状
任何试图界定法律程序的努力都无法回避实体法与程序法这两个概念的纠缠。《牛津法律大辞典》对程序法的解释是:“程序法一词最初是由英国法学家边沁创造的类名词,用来表示不同于实体法的法律原则和规范体系。程序法的对象不是人们的权利和义务,而是用来申请、证实或强制实现这些权利义务的手段或保证在它们遭到侵害能够得到补偿。因此,程序法的内容包括关于各法院管辖范围、审判程序、诉讼的提起和审理,证据、上诉、判决和执行,代理和法律援助,上诉费用,文具的交付和登记,以及行政请求和非诉讼请求的程序等方法的原则和制度。”这种对程序法的解释在当时是较全面、权威的,这表明并促使我国学者在较长一段时间内,以此来界定实体法与程序法。即实体法是指以规定和确认权利和义务或职权和职责为主的法律;程序法是指以保证权利和义务得以实现或职权和职责得以履行的有关程序为主的法律。另一种有代表性的界定是以法律的实质及其适用、履行的手续作为分类的标准:实体法是指规定权利义务实质的法律;程序法是指规定适用权利义务方式和条件的法律。还习惯用法律部门来区分实体法与程序法,民法、刑法常被认为是典型的实体法,诉讼法(包括民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法)则是典型的程序法。这些划分对于强调程序的重要性和丰富法学理论有着积极的促进作用,但是这种区分却存在一些问题。
(二)问题
第一,我们在面对实体法与程序法这两个概念时,应与边沁创造和使用这对概念的特定背景相联系。18世纪的英国是典型的普通法系国家,这与我们今天面对的属于大陆法系概念化的成文法是不同的。普通法国家保留着司法实践的直观形式,调整司法过程的程序法与作为裁决依据的实体法之间的区别十分明显;大陆法系国家的成文法已经通过概念化的方式而把法律变成纯粹的文本,排除了法律中的实践因素。一般认为我国属于大陆法系国家,我们如果不考虑这种差别,脱离司法实践,仅仅在文本(法律规范)的层面上寻找程序规则(程序法)与实体规则(实体法)之间的区别自然会十分困难。所以,在使用这对概念的时候,不应该依法律部门的划分或法典(法律规范)的形式来区分实体法与程序法,而应该回到法律的实践过程中,回到司法实践,行政、立法、仲裁等法律实践过程中,以法律程序重新界定程序法。
第二,边沁所称的程序法主要限于对受侵害的权利实施救济的司法程序,相当于今天所称的诉讼法,实体法也是以司法过程中运用的实体规则为准,这在当时是十分明确的。但是,这种划分不涉及宪法、议院程序和行政程序,因为当时的英国还没有建立成熟的行政管理体系,议会的程序属于议会自治的范畴,而且英国至今也没有成文宪法。所以,其不需要考虑宪法、议院程序和行政程序是实体法还是程序法的问题,但是,这些法律都是现今大陆法系国家法律体系的主要组成部分。这种指称对象的扩张不可避免地使这对概念原有的含义的不适应。所以,程序法这一概念的范围可以扩张。
第三,边沁所说的程序问题并不包括私法中的程序。私法中含有大量的程序问题,如缔约的程序问题,公司的成立、决策和解散的程序问题。《合同法》第342条第2款规定:“技术转让合同应当采用书面形式。”这一规定的主要内容应属于程序的范畴,因为当事人想要签定技术转让合同就必须遵守采用合同书形式这一特定程序。同时,如果合同双方当事人在法律实践中发生纠纷,在司法裁决中也会运用这一规定来进行裁决,从而又使其成为一个具有实体意义的规定。
传统的实体法与程序法之分无非是为了强调程序的重要性,实体与程序的不可分性。而通过分析又存在以上一些问题,所以笔者认为,应用法律程序这一概念来取代实体法与程序法的划分,这同样可以达到这一效果并更具合理性。
二、法律程序与法律规范
(一)法律程序
我国通说认为法律程序是由人的活动所表现出来的各种属性所构成的。例如,葛洪义认为,“法律程序是指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间和空间的步骤和方式。”公丕祥认为,“从法理学角度来分析,程序是从事法律行为作出某种决定的过程、方式和关系。过程是时间概念,方式和关系是空间概念。程序就是这样的时空三要素构成的统一体,”“程序就其本位而言是这样一种普遍形态:人们遵循法定的时限和时序并按照法定的方式和关系进行法律行为。”笔者认为,中国是成文法国家,我国的法律规范包含着实体性和程序性的内容,而法律程序这一概念的提出又是为强调程序的重要性及其与实体的密切关系。所以,在我国,应当把法律程序界定为法律的实践过程,包括行政程序、司法程序、立法程序、选举程序以及私法领域的缔约程序,仲裁程序,有关公司和社团的程序规范等所有程序类型的一个通称。这样,便使法律程序与法律规范相对应,这两对概念的区分同样可达到区分实体法与程序法的目的,并且这种区分更符合我国实际。而我国法律规范既包括实体性内容又包括程序性内容,二者很难区分且没有区分的必要。
(二)法律规范
在大陆法系国家,由于所有法律都表现为成文的法律,这些法律文本已经脱离了司法实践,在其中寻找程序性规范与实体性规范的区别很难,但法律中毕竟存在着实体与程序之区别。成文的法律(法律规范)是以权利和义务为内容,因为:第一,法律的要素以法律规则(法律规范)为主,而法律规则(法律规范)中的行为模式是以授权、禁止和命令的形式规定了权利和义务,法律规则(法律规范)的后果就是对权利义务的再分配。第二,法律对人们行为的调整主要是通过权利义务的设定和运行来实现的,因而法律的内容主要表现为权利和义务。第三,权利义务是主体法律地位的体现,权利义务总是被立法者所充分重视,也受社会各成员所关注。权利和义务的法律规定明确地告诉人们可以、应该怎样行为,不可以、不应该怎样行为以及必须怎样行为;人们可根据法律来预先估计自己与他人之间该怎样行为,并预见到行为的后果及法律的态度。所以,在成文法国家,国家通过制定法律规范来规定法律主体的权利义务来调整社会关系,通过权利与义务来分析法律问题应是一种科学的方法。笔者认为,实体与程序的问题在我国法律规范中就表现为法律主体的实体性权利义务与程序性权利义务的相互关系。
三、实体性的权利与程序性的权利
实体性权利是静态意义上的权利,即人们对某种实体利益所具有的受法律保护的资格和权能,这些利益包括生命、名誉、人格、自由和财产等等。程序性权利可以从三方面来理解,以一方当事人为例,对其程序性权利可以进行以下分析:第一,其程序性权利就是其为了行使、主张或保障其实体权利而必须具有的作为一定行为的能力。在这里,其具有某种程序性权利,是因为他具有某种实体性权利。例如《行政诉讼法》第2条规定,“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”显然,这种对程序性权利的理解带有工具主义色彩,即实体权利是目的,程序权利是手段。第二,在某些情况下,法律并没有规定其实体性权利,但其未必不具有程序性权利。在特定的过程中,一方的程序性义务对应着相对方的程序性权利。例如《行政处罚法》第34条第1款,“执法人员当场作出行政处罚决定的,应当向当事人出示执法身份证件,填写预定格式,编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。”第三,法律程序除了具有服务于一定实体结果的工具性价值外,还具有其独立的内在价值。所以,在法律实践中,一方当事人在没有法律明文规定的权利,对方也没有程序性义务时,其也可以享有程序性权利。对于程序的内在价值,罗尔斯、萨莫斯、贝勒斯都有论述,一般认为在程序中可以也应当体现当事人的人格尊严,基本人权等等。这些权利通常体现在一国的法律原则或实践中,其也可以理解为当事人的程序性权利。我国宪法第33条第3款规定,“国家尊重和保障人权。”虽然我国宪法还没有司法化,不具有可操作性,但这仍然是当事人的重要权利,即使具体法律法规没有对当事人权利作出明确规定,仍应尊重当事人的这些权利。
笔者认为,一方当事人如果享有实体性权利其必须要履行实体性义务,因为权利和义务是对立统一的关系,而只有其享有程序性权利并履行程序性义务才可使其实体性权利实现,这在前已论述过。这四者统一于这一当事人的法律实践中,任何一者都不可以单独存在,其中程序性权利是最重要的。
四、法律程序与法律规范的统一
法律程序指的是法律的实践过程,不仅包括司法程序,还包括行政程序、立法程序以及准司法的仲裁程序。实体性权利、义务,程序性权利、义务是调节这一互相衔接的法律实践过程的机制。在大陆法系国家,程序性权利、义务,实体性权利、义务都已经被法典化,属于抽象的、概念化的形式法范畴,表现为法律规范,但它却是法律程序中的调节机制,本质上是实践的。但是,不可能用程序性权利、义务来界定法律程序,因为程序性权利义务已经形式化,人们不可能在一个平面空间之中复制出在立体空间中进行的复杂过程。
边沁所称的实体法,在今天看来,其内容包括两方面,一方面直接关系到人们的切身利益,如自由、人格、财产、安全等,另一方面是关于参与各种法律程序的权利,如选举权、诉权、辩护权、知情权等。这些基本权利是人们建立政府或采用相应法律程序的目的和根据所在。前一方面的内容,如财产权利、人身自由等,作为法律规范的价值目标,同时也是各种法律程序所追求的目标;后一方面的内容,如选举权、诉权、辩护权等,又是法律程序自身的合法性源泉。比较而言,法律程序应当是人们为建立和实现这些价值目标而采取的实践步骤。因而,法律规范那些基本价值的实现是任何权宜之计所不能取代的,法律规范上的非议是再精巧的程序设计也无法弥补的。而且,忽视对于作为自身存在基础的那些基本权利的保护,再精巧的制度设计也会变成专制,因为无论怎样设计的制度都不能回避政府由少数人控制这一事实,而其一旦摆脱程序的限制便会成为专制。
但是,这并不可以得出法律程序从属于法律规范,是法律规范的工具。包含实体性权利、义务和程序性权利、义务的法律规范并非在法律程序之上,任何把法律程序看成是手段、工具、办事方法的做法,事实上都是在弱化法律程序的内在价值。错误的原因在于对法律程序与法律规范之间的实践联系被人为的割裂。正是这种割裂,使法律规范被人们当成法律程序之外的、需要借助于法律程序加以实现的客观秩序。这种观念是把法律程序当成是法律规范的实现手段,其实际是把法律程序等同于司法程序,仅仅看到了法律程序的一个环节而忽视了其他环节,特别是立法程序的存在。法律规范是通过立法程序或作为一种惯例由司法程序加以确认的,其产生的本身就离不开法律程序。并且,这种观点没有考虑到不同程序类型之间在功能上的联系,没有考虑到立宪过程的法律程序问题。如果,把法律程序看成是现代国家的组成和决策方式,那么,法律程序就不仅是法律规范的实现条件而且是法律规范存在与实现的制度基础。因此,法律程序不仅是独立的,而且是全部法律实践的制度基础。
这也同时说明了法律程序与法律规范之间的联系是实践意义上的,因为法律规范也可以说其所有的程序性权利、义务和实体性权利、义务都是为行政和司法活动提供依据的。从实践的角度来看,整个法律规范的产生和运作过程,充满着不确定的因素,这主要表现为法律程序与其结果之间不是简单的一对一关系。在任何一个开始的法律程序中,蕴含着各种可能影响其最终结果的因素。因此,对于每一个程序的参加者而言,是重在参与而不在结果,这正是现代国家的游戏规则。实体性的正义也就取决于程序的结果,那些实体性权利或是其抽象价值理念能否实现,取决于程序的机会是否均等、程序安排是否中立、公正等程序问题。法律的正义,说到底也就是程序的正义。

参考文献

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国家税务总局关于增值税一般纳税人平销行为征收增值税问题的批复

国家税务总局


国家税务总局关于增值税一般纳税人平销行为征收增值税问题的批复

国税函[2001]247号
国家税务总局
2001-4-5

《关于增值税一般纳税人平销行为征收增值税问题的请示》收悉。

现批复如下:

与总机构实行统一核算的分支机构从总机构取得的日常工资、电话费、租金等资金,不应视为因购买货物而取得的反利收入,不应做冲减进项税额处理。



北京市实施《境外就业中介管理规定》暂行办法

北京市劳动和社会保障局 北京市公安局 北京市工商行政


关于印发《北京市实施〈境外就业中介管理规定〉暂行办法》的通知

京劳社就发[2003]15号


各区县劳动保障局,公安分局,工商分局,各有关单位:

为规范境外就业中介活动,维护境外就业人员合法权益,根据劳动和社会保障部、公安部、国家工商行政管理总局《境外就业中介管理规定》(劳动保障部令[2002]第15号),结合我市实际制定《北京市实施〈境外就业中介管理规定〉暂行办法》,现印发给你们,请遵照执行。

附件:1、北京市实施《境外就业中介管理规定》暂行办法
2、境外就业中介管理规定

北京市劳动和社会保障局 北京市公安局
二○○三年一月八日 二○○三年一月八日

北京市工商行政管理局
二○○三年一月八日




附件1:北京市实施〈境外就业中介管理规定〉暂行办法

《北京市实施〈境外就业中介管理规定〉暂行办法》

第一章 总则

第一条 为规范境外就业中介活动,维护境外就业人员合法权益,根据劳动保障部、公安部、国家工商行政管理总局《境外就业中介管理规定》(以下简称《规定》),结合本市实际情况,制定本办法。

第二条 本办法适用于在本市行政区域内从事境外就业中介的机构及相关中介活动的管理。

本办法所称境外就业,是指中国公民与境外雇主签订劳动合同,在境外提供劳动并获取劳动报酬的就业行为。

本办法所称境外就业中介,是指为中国公民境外就业或者为境外雇主在中国境内招聘中国公民到境外就业提供相关服务的活动。

第三条 境外就业中介实行行政许可制度。未经批准及登记注册,任何单位和个人不得从事境外就业中介活动。
境外机构、个人及外国驻华机构不得在中国境内从事境外就业中介活动。

第四条 北京市劳动保障局负责本市行政区域内境外就业中介机构设立的初审及境外就业中介活动的管理、监督和检查。

北京市公安局负责本市行政区域内境外就业中介活动出入境秩序的管理。

北京市工商行政管理局负责本市行政区域内境外就业中介机构的登记注册,区县工商分局负责境外就业中介活动市场秩序的监督管理。

第二章 中介机构的设立

第五条 申请人申请设立从事境外就业中介活动的机构(以下简称申请人)应当具备下列条件:

(一)符合企业法人设立的条件;

(二)有不少于5名的工作人员,其中应当具有熟悉我国和相关国家的劳动保障法律、法规、政策和具有法律、外语、财会专业资格的专职工作人员;

(三)备用金不低于150万元;

(四)有健全的工作制度和机构、人员管理制度;

(五)法律、法规规定的其他条件。

第六条 新设境外就业中介机构向北京市劳动保障局提出申请前,应当到北京市工商行政管理局办理企业名称预先核准登记。

第七条 设立境外就业中介机构,应当向北京市劳动保障局提出申请并提交下列文件、证件:

(一)开办境外就业中介机构申请书;

(二)填写完整的《境外就业中介机构资格申请表》;

(三)机构法定代表人、主要负责人、主要工作人员身份证明、简历、学历及相关的专业资格证明;

(四)具有法定资格的验资机构出具的验资报告;

(五)机构章程;

(六)机构工作制度、管理制度和服务规程;

(七)拟开展境外就业中介活动的行政区域和可行性报告、工作方案、业务范围、收费办法说明;

(八)与境外就业人员签订的境外就业中介服务合同样本;

(九)住所和经营场所使用证明(场地租赁合同、房地产证);

(十)企业法人营业执照或企业名称预先核准通知书。

以上材料应一式三份,材料中的证件应当提供原件和复印件。

第八条 市劳动保障局自受理申请之日起50个工作日内,会同市公安局对申请材料进行审核,并进行实地核查。

经初步审查符合规定条件的,市劳动保障局向申请人送达《签订委托监管备用金协议通知书》(以下简称《通知书》)。不符合规定条件的,书面通知申请人,说明理由,并将申请材料退回。

申请人应当自接到市劳动保障局《通知书》之日起7个工作日内,与市劳动保障局签订《委托监管备用金协议》,并按照协议规定将足额备用金存入市劳动保障局指定的北京市商业银行中该境外就业中介机构的专门(境外就业备用金监管)账户。市劳动保障局收到申请人缴纳备用金的凭证后,应当在5个工作日内,将申请材料上报劳动保障部审批。劳动保障部审查批准并抄送公安部后,向申请人颁发境外就业中介机构经营许可证(以下简称经营许可证)。

申请人应当自接到市劳动保障局的通知之日起5个工作日内,到市劳动保障局领取经营许可证。

经营许可证自颁发之日起有效期为3年。

第九条 申请人应当自领取经营许可证之日起30日内,到北京市工商行政管理局申请企业法人设立登记或者变更登记,其经营项目统一核定为"境外就业中介服务、代理服务"。

企业应当在领取营业执照后,开展上述经营活动,并应当于设立登记或者变更登记核准之日起10日内,向市劳动保障局和市公安局备案。

第三章 中介机构的经营和管理

第十条 境外就业中介机构依据《规定》可以从事下列业务:

(一)为中国公民提供境外就业信息、咨询;

(二)接受境外雇主的委托,为其推荐所需招聘人员;

(三)为境外就业人员进行出境前培训,并协助其办理有关职业资格证书公证等手续;

(四)协助境外就业人员办理出境所需护照、签证、公证材料、体检、防疫注射等手续和证件;

(五)为境外就业人员代办社会保险;

(六)协助境外就业人员通过调解、仲裁、诉讼等程序维护其合法权益。

第十一条 境外就业中介机构应当在北京市行政区域内开展中介活动。

境外就业中介机构设立分支机构的,应当按照本办法第二章的有关规定办理申请审批、登记和备案手续,并交存备用金。

第十二条 境外就业中介机构应当依法履行下列义务:

(一)核查境外雇主的合法开业证明、资信证明、境外雇主所在国家或者地区移民部门或者其他有关政府主管部门批准的招聘外籍人员许可证明等有关资料;

(二)协助、指导境外就业人员同境外雇主签订劳动合同,并对劳动合同的内容进行确认。

劳动合同内容应当包括合同期限、工作地点、工作内容、工作时间、劳动条件、劳动报酬、社会保险、劳动保护、休息休假、食宿条件、变更或者解除合同的条件以及劳动争议处理、违约责任等条款。

第十三条 境外就业中介机构应当依法与境外就业人员签订境外就业中介服务合同。合同中应当明确约定双方的权利、义务、服务项目、收费标准、违约责任、赔偿条款等内容。

境外就业中介服务合同示范文本由市劳动保障局与市工商行政管理局制定。

第十四条 境外就业中介机构应当将签订的境外就业中介服务合同和经其确认的境外就业劳动合同报市劳动保障局备案。市劳动保障局在10个工作日内未提出异议的,境外就业中介机构可以向境外就业人员发出境外就业确认书。市公安局依据有关规定,凭境外就业确认书为境外就业人员办理出入境证件。

第十五条 境外就业中介机构不得以承包、转包等方式交由其他未经批准的中介机构或者个人开展境外就业中介活动。

第十六条 境外就业中介机构不得组织非法出入境,不得组织中国公民到境外从事中国法律所禁止的违法犯罪活动。

第十七条 境外就业中介机构发布有关境外就业中介服务广告,必须持经营许可证到北京市工商行政管理局进行审核,经批准后方可发布。

第十八条 境外就业中介机构从事中介活动收取款项,应当向境外就业人员或者境外雇主开具国家制定的统一发票,禁止使用其他票据,并接受物价部门的监督。

第十九条 境外就业中介机构的经营许可证和企业法人营业执照应当悬挂在经营服务场所,同时明示服务项目、收费标准、监督机关和监督电话等。

第二十条 境外就业中介机构与境外相关机构或雇主新签署的合作意向书或交流协议(中外文本),以及经我国驻外使、领馆认证的境外签约方的合法资格证明,应当报市劳动保障局备案。

第二十一条 境外就业中介机构的名称、住所或者经营场所、法定代表人发生变更的,应当到市劳动保障局办理经营许可证变更手续。并提交下列相关文件、证件:

(一)境外就业中介机构变更申请书;

(二)工商行政管理机关的企业名称核准通知书;

(三)变更后的住所和经营场所使用证明(场地租赁合同、房地产证);

(四)变更后的法定代表人的任职证明、身份证明(户口本及身份证);

(五)经营许可证。

市劳动保障局应当自受理之日起10个工作日内将上述材料报劳动保障部,经审查批准后,由劳动保障部颁发新的经营许可证。

境外就业中介机构到市劳动保障局领取新的经营许可证后,到市工商行政管理局办理变更登记。并应当于变更登记核准之日起10日内,到市劳动保障局和市公安局备案。

第二十二条 境外就业中介机构拟在经营许可证有效期届满后继续从事境外就业中介活动的,应当在经营许可证有效期届满前90日内,按照本办法第二章规定的程序办理更换经营许可证手续。经营许可证有效期届满,境外就业中介机构未申请更换的,由市劳动保障局上报劳动保障部予以注销。

第二十三条 经营许可证实行年审制度。市劳动保障局于每年11月15日至12月15日对经营许可证进行年度审核。境外就业中介机构应当向市劳动保障局提交《境外就业中介机构年度审核表》(一式两份)、本年度经营情况报告以及其他相关材料。对审验不合格或未参加年审的境外就业中介机构,由市劳动保障局上报劳动保障部注销其经营许可证。

第二十四条 境外就业中介机构在破产、解散前,应当以书面形式向市劳动保障局提出注销经营许可证申请和善后事宜处理措施、期限以及留守人员名单。由市劳动保障局上报劳动保障部注销其经营许可证。

第二十五条 市劳动保障局应当通知境外就业中介机构自收到被注销资格通知之日起10日内到市劳动保障局缴还经营许可证,到市工商行政管理局办理注销或变更登记。并同时函告工商行政管理机关,工商行政管理机关对不办理注销登记或变更登记的,核减经营项目,依法作出处理。市劳动保障局定期通过政府专网向市公安局和市工商行政管理局通报《经营许可证》的登记、注销情况。

第二十六条 境外就业中介机构因违反本办法被行政机关依法注销经营许可证或吊销营业执照的,将录入《北京市企业信用信息系统》,其法定代表人和主要责任人3年内不得从事境外就业中介活动。

第四章 备用金的管理和使用

第二十七条 境外就业中介实行备用金制度。备用金应当用于因境外就业中介机构责任造成其服务对象合法权益受到损害时的赔偿及支付罚款、罚金。 备用金实行专款专用。

第二十八条 备用金及其利息由市劳动保障局按照协议实行监管。未经监管部门的许可,任何单位和个人不得擅自动用备用金。

第二十九条 备用金及其利息归境外就业中介机构所有,不得用于本办法中第二十七条规定以外的用途。境外就业中介机构破产、解散时,其备用金及其利息作为境外就业中介机构资产的一部分,依法按照有关规定处置。

第三十条 境外就业中介机构无力按照仲裁机构的裁决或者人民法院的判决进行赔偿,或者无力支付罚款、罚金时,可以书面形式向市劳动保障局提出动用备用金及其利息的申请,同时提交仲裁机构的裁决书、行政机关的处罚文书、人民法院的判决书以及与服务对象签订的境外就业中介服务合同。

境外就业中介机构拒不支付罚款、罚金,拒不执行仲裁机构或者人民法院的裁决或者判决的,由执行机关依法强制执行。

第三十一条 备用金不足以补偿服务对象合法权益受到侵害造成的经济损失时,境外就业中介机构必须按照国家有关规定承担民事责任。

第三十二条 备用金被动用后低于本办法规定的数额时,境外就业中介机构应当在60日内将备用金补足至规定数额,逾期未补足的,不得开展境外就业中介业务。

第三十三条 境外就业中介机构自行解散、破产或经营许可证被注销后,应当向社会公告,并在市级报刊上登报声明,如2年内未发生针对该境外就业中介机构的投诉或者诉讼,可凭市劳动保障局开具的证明,到北京市商业银行领取其备用金及其利息。

第五章 法律责任

第三十四条 未经劳动保障行政部门批准和工商行政管理机关登记注册,擅自从事境外就业中介活动的,由市或者区县劳动保障局会同工商行政管理机关依据《规定》第三十三条的规定依法取缔、没收其经营物品和违法所得。因非法从事境外就业中介活动,给当事人造成损害的,应当承担赔偿责任。

第三十五条 境外就业中介机构违反本办法,有下列行为之一的,由市劳动保障局依据《规定》第三十四条的规定责令改正,没有违法所得的,处以10000元以下罚款;有违法所得的,处以违法所得3倍以下但不超过30000元的罚款;对当事人造成损害的,应当承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)提供虚假材料骗领经营许可证的;

(二)以承包、转包等方式交由其他未经批准的中介机构或者个人开展境外就业中介活动的;

(三)拒不履行本办法第十二条规定义务的;

(四)不与服务对象签订境外就业中介服务合同的;

(五)逾期未补足备用金而开展境外就业中介业务的;

(六)违反本办法,严重损害境外就业人员合法权益的。

第三十六条 违反本办法第十四条规定,未将境外就业中介服务合同和劳动合同备案的,由市劳动保障局依据《规定》第三十五条的规定处以1000元以下罚款。

第三十七条 境外就业中介机构违反出入境管理法规的,由公安机关依法查处。

境外就业中介机构在中介活动中为他人编造情况和提供假证明,骗取出入境证件,没有违法所得的,由公安机关依据《规定》第三十六条的规定处以10000元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得,并可处以违法所得3倍以下但不超过30000元的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十八条 境外就业中介机构违反工商行政管理法规,由工商行政管理机关依法查处。

对未经批准发布境外就业中介服务广告的,由工商行政管理机关依据《规定》第三十七条的规定责令停止发布,没有违法所得的,处以10000元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得,并可处以违法所得3倍及以下但不超过30000元的罚款。

第六章 附则

第三十九条 本办法实施前已领取经营许可证的机构,应当自本办法实施之日起90日内,按照本办法第二章的规定重新申请经营许可证和登记注册。

第四十条 为内地公民到香港、澳门特别行政区和台湾地区就业提供中介服务活动,不适用本规定。

第四十一条 本办法由市劳动保障局、市公安局、市工商行政管理局负责解释。

第四十二条 本办法自2003年2月15日起施行。


附件2:《境外就业中介管理规定》中华人民共和国劳动和社会保障部令15号

现公布《境外就业中介管理规定》,自2002年7月1日起施行。

劳动和社会保障部部长 张左己

公安部部长 贾春旺

国家工商行政管理总局局长 王众孚

二○○二年五月十四日
主 题 词:劳动 境外 就业 规定


境外就业中介管理规定

第一章总则

第一条 为规范境外就业中介活动,维护境外就业人员合法权益,根据《中华人民共和国劳动法》和国务院有关规定,制定本规定。

第二条 本规定适用于在中国境内从事境外就业中介活动的管理。

本规定所称境外就业,是指中国公民与境外雇主签订劳动合同,在境外提供劳动并获取劳动报酬的就业行为。

本规定所称境外就业中介,是指为中国公民境外就业或者为境外雇主在中国境内招聘中国公民到境外就业提供相关服务的活动。经批准,从事该项活动的机构为境外就业中介机构。

第三条 境外就业中介实行行政许可制度。未经批准及登记注册,任何单位和个人不得从事境外就业中介活动。

第四条 劳动保障部门负责境外就业活动的管理和监督检查。

公安机关负责境外就业中介活动出入境秩序的管理。

工商行政管理部门负责境外就业中介机构登记注册和境外就业中介活动市场经济秩序的监督管理。

第二章中介机构的设立

第五条 从事境外就业中介活动应当具备以下条件:

(一)符合企业法人设立的条件;

(二)具有法律、外语、财会专业资格的专职工作人员,有健全的工作制度和工作人员守则;

(三)备用金不低于50万元;

(四)法律、行政法规规定的其他条件。

第六条 申请从事境外就业中介活动的机构(以下简称申请机构)应当向其所在地的省级劳动保障行政部门提出申请,经初审同意并征得同级公安机关同意后,报劳动和社会保障部审批。劳动和社会保障部自收到申请之日起60日内做出答复。新设境外就业中介机构报劳动和社会保障部审批前,应当到工商行政管理机关办理名称预先核准登记。劳动和社会保障部审查批准并抄送公安部后,向该机构颁发境外就业中介许可证(以下简称许可证)。

许可证自颁发之日起有效期为3年。

境外机构、个人及外国驻华机构不得在中国境内从事境外就业中介活动。

第七条 申请机构应当向审核机关提交以下文件材料:

(一)填写完整的境外就业中介资格申请表;

(二)企业名称预先核准通知书;

(三)法定代表人或者拟任人选、主要工作人员或者拟聘用人选的简历和有关资格证明;

(四)具有法定资格的验资机构出具的验资报告;

(五)机构章程及内部有关规章、制度;

(六)拟开展境外就业中介活动的行政区域和可行性报告;

(七)住所和经营场所使用证明;

(八)省级劳动保障行政部门认可的备用金存款证明;

(九)劳动和社会保障部规定的其他材料。

第八条 申请机构应当自领取许可证之日起30日内,到工商行政管理机关申请企业法人设立登记或者变更登记,并应当于设立登记或者变更登记核准之日起10日内,到所在地的省级劳动保障行政部门和公安机关备案。

第三章经营和管理

第九条境外就业中介机构依法从事下列业务:

(一)为中国公民提供境外就业信息、咨询;

(二)接受境外雇主的委托,为其推荐所需招聘人员;

(三)为境外就业人员进行出境前培训,并协助其办理有关职业资格证书公证等手续;

(四)协助境外就业人员办理出境所需要护照、签证、公证材料、体检、防疫注射等手续和证件;

(五)为境外就业人员代办社会保险;

(六)协助境外就业人员通过调解、仲裁、诉讼等程序维护其合法权益。

第十条 境外就业中介机构应当依法履行下列义务:

(一)核查境外雇主的合法开业证明、资信证明、境外雇主所在国家或者地区移民部门或者其他有关政府主管部门批准的招聘外籍人员许可证明等有关资料;

(二)协助、指导境外就业人员同境外雇主签订劳动合同,并对劳动合同的内容进行确认。

劳动合同内容应当包括合同期限、工作地点、工作内容、工作时间、劳动条件、劳动报酬、社会保险、劳动保护、休息休假、食宿条件、变更或者解除合同的条件以及劳动争议处理、违约责任等条款。

第十一条 境外就业中介机构应当依法与境外就业人员签订境外就业中介服务协议书。协议书应当对双方的权利和义务、服务项目、收费标准、违约责任、赔偿条款等内容作出明确规定。

第十二条 境外就业中介机构应当将签订的境外就业中介服务协议书和经其确认的境外就业劳动合同报省级劳动保障行政部门备案。省级劳动保障行政部门在10日内未提出异议的,境外就业中介机构可以向境外就业人员发出境外就业确认书。公安机关依据有关规定,凭境外就业确认书为境外就业人员办理出入境证件。

第十三条 境外就业中介机构设立分支机构的,应当按照本规定第二章的规定办理申请审批、登记和备案手续。

第十四条 境外就业中介机构不得以承包、转包等方式交由其他未经批准的中介机构或者个人开展境外就业中介活动。

第十五条 境外就业中介机构不得组织非法出入境,不得组织中国公民到境外从事中国法律所禁止的违法犯罪活动。

第十六条 发布有关境外就业中介服务广告,发布前必须经中介机构所在地省、自治区、直辖市工商行政管理局批准。无批准文件的,不得发布。

第十七条 境外就业中介机构可向境外就业人员或者境外雇主收取合理的中介服务费,并接受当地物价部门监督。

第十八条 境外就业中介机构应当在服务场所明示合法证照、服务项目、收费标准、监督机关名称和监督电话等,并接受劳动保障行政部门及其他有关部门的监督检查。

第十九条 境外就业中介机构的名称、住所或者经营场所、法定代表人发生变更的,应当按照本规定规定的申办程序办理许可证变更,并凭新的许可证到原企业登记主管机关申请变更登记。其中,涉及名称变更的,应当在申请新的许可证时提交工商行政管理机关同意变更名称的证明文件。其他登记事项的变更,按照现行企业登记管理的有关规定办理。

第二十条 境外就业中介机构拟在许可证有效期届满后继续从事境外就业中介活动的,应当在许可证有效期届满前90日内,依照本规定规定的申办程序办理更换许可证手续。许可证有效期届满,境外就业中介机构未申请更换的,由劳动和社会保障部予以注销。

第二十一条 境外就业中介许可证实行年审制度。境外就业中介机构应当向所在地省级劳动保障行政部门提交上一年度经营情况以及其他相关材料。对审验不合格的境外就业中介机构,省级劳动保障行政部门应当报劳动和社会保障部,由劳动和社会保障部注销其许可证,并通报公安机关和工商行政管理机关。

第二十二条 境外就业中介机构在破产、解散前,应当以书面形式向省级劳动保障行政部门提出注销许可证申请和善后事宜处理措施,并办理注销许可证手续。

第二十三条 发证机关应当及时将注销境外就业中介机构经营资格的情况通报公安机关和工商行政管理机关。被注销资格的境外就业中介机构应当在收到被注销资格通知之日起10日内向发证机关缴还许可证,向原登记机关申请注销或者变更登记。

第二十四条 凡违反本规定被注销境外就业中介许可证的,其法定代表人和主要责任人3年内不得从事境外就业中介活动。

第四章备用金

第二十五条 境外就业中介实行备用金制度。备用金用于因境外就业中介机构责任造成其服务对象合法权益受到损害时的赔偿及支付罚款、罚金。

第二十六条 境外就业中介机构按照规定将备用金存入省级劳动保障行政部门指定的国有商业银行中该境外就业中介机构的专门帐户,实行专款专用。

第二十七条 备用金及其利息由境外就业中介机构所在地省级劳动保障行政部门实行监管。未经监管部门的许可,任何单位和个人不得擅自动用备用金。

第二十八条 备用金及其利息归境外就业中介机构所有。境外就业中介机构破产、解散时,其备用金及其利息作为境外就业中介机构资产的一部分,按照有关规定处置。

第二十九条 境外就业中介机构无力按照仲裁机构的裁决或者人民法院的判决进行赔偿,或者无力支付罚款、罚金时,可以书面形式向备用金监管部门提出动用备用金及其利息的申请。

境外就业中介机构拒不支付罚款、罚金,拒不执行仲裁机构或者人民法院的裁决或者判决的,由执行机关依法强制执行。

第三十条 备用金不足以补偿服务对象合法权益受到侵害造成的经济损失时,境外就业中介机构必须按照国家有关规定承担民事责任。

第三十一条 备用金被动用后低于本规定所规定数额时,境外就业中介机构应在60日内将备用金补足至规定数额,逾期未补足的,不得开展境外就业中介业务。

第三十二条 境外就业中介机构自行解散、破产或许可证被注销后,如2年内未发生针对该境外就业中介机构的投诉或者诉讼,可凭备用金监管部门开具的证明,到开户银行领取其备用金及其利息。

第五章罚则

第三十三条 单位或者个人未经劳动保障行政部门批准和工商行政管理机关登记注册,擅自从事境外就业中介活动的,由劳动保障行政部门会同工商行政管理机关依法取缔、没收其经营物品和违法所得。因非法从事境外就业中介活动,给当事人造成损害的,应当承担赔偿责任。

第三十四条 境外就业中介机构违反本规定,有下列行为之一的,由劳动保障行政部门责令改正,没有违法所得的,处以10000元以下罚款;有违法所得的,处以违法所得3倍以下但不超过30000元的罚款;对当事人造成损害的,应当承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)提供虚假材料骗领许可证的;

(二)以承包、转包等方式交由其他未经批准的中介机构或者个人开展境外就业中介活动的;

(三)拒不履行本规定第十条规定义务的;

(四)不与其服务对象签订境外就业中介服务协议书的;

(五)逾期未补足备用金而开展境外就业中介业务的;

(六)违反本规定,严重损害境外就业人员合法权益的。

第三十五条 违反本规定第十二条规定,未将境外就业中介服务协议书和劳动合同备案的,由劳动保障行政部门处以1000元以下罚款。

第三十六条 境外就业中介机构在中介活动中为他人编造情况和提供假证明,骗取出入境证件,没有违法所得的,由县级以上公安机关处以10000元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得,并可处以违法所得3倍以下但不超过30000元的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十七条 境外就业中介机构违反工商行政管理法规,由工商行政管理机关依法查处。

对未经批准发布境外就业中介服务广告的,由工商行政管理机关责令停止发布,没有违法所得的,处以10000元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得,并可处以违法所得3倍以下但不超过30000元的罚款。

第六章附则



第三十八条 境外就业中介资格申请表、境外就业中介许可证由劳动和社会保障部统一制定。

第三十九条 本规定实施前已领取境外就业中介许可证的,应当自本规定实施之日起90日内重新申请许可证和登记注册。

第四十条 劳动和社会保障部及时向社会公布获得或者被注销许可证的境外就业中介机构名单。

第四十一条 省、自治区、直辖市劳动保障行政部门可以会同同级公安机关、工商行政管理机关根据本规定制定实施办法,并报劳动和社会保障部、公安部、国家工商行政管理总局备案。

第四十二条 为内地公民到香港、澳门特别行政区和台湾地区就业提供中介服务活动,不适用本规定。

第四十三条 本规定自2002年7月1日起施行。原劳动部1992年11月14日公布的《境外就业服务机构管理规定》同时废止。